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【200908060】论被害人过错在刑罚适用中的价值
文/王韧
【要点提示】
被害人过错行为常引起刑罚适用上的困惑，如何界定刑事司法中的被害人过错行为？其对被告人犯罪行为及处罚结果有何影响？本文努力找寻理论上的依据，阐述其在刑罚适用中的功能。
■案号 一审：（2004）徐刑一初字第68号
【案情】
被告人石启威、李朝英因琐事与邻居石五洋产生矛盾后，石五洋多次向二被告人家扔砖块、瓶渣，并经有关部门处理过两次。2003年10月10日晚8时许，石五洋再次向二被告人家扔砖块、瓶渣，二被告人报警。公安机关接警后派员处理，民警对石五洋进行了批评教育。民警离开后，石五洋又持匕首到被告人家门口叫骂。被告人石启威、李朝英持扁担、木棍出门击打石五洋，将石五洋打伤后再次报警。在公安人员的要求下，被告人石启威将被害人石五洋送至医院抢救。但因被钝性物体击打胸部等处致肺破裂、大出血，石五洋经抢救无效死亡。
【审判】
法院经审理认为，被告人石启威、李朝英因琐事殴打被害人，主观上伤害故意明显，客观上造成了被害人石五洋死亡的后果，两被告人的行为均已构成故意伤害罪。对该起案件的发生，被害人石五洋有明显过错。长期以来，被害人石五洋对被告人滋事，干扰了被告人的正常生活。案发当日，在派出所刚刚处理完事故后，被害人又持刀前去滋事，其对犯罪后果的发生负有不可推卸的责任。被告人李朝英在共同犯罪中起次要的、辅助的作用，系从犯。鉴于被害人对本案的发生过错明显，对被告人石启威从轻处罚，对被告人李朝英减轻处罚，遂依法判决被告人石启威犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；被告人李朝英犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；由被害人石五洋自行承担30%的民事责任，由被告人石启威、李朝英共同承担70%的民事责任，二被告人互负连带责任。
【评析】
在此案例中，涉及被害人过错因素。这个问题在司法实践中是一个不可回避的概念，常被表述为前因，在刑法适用中作用独特，尤其体现在刑罚最终适用上。本文结合此案例，努力在刑法语境下，契合刑法理论日益精致入微探讨的发展趋势，明确被害人过错行为的框架，确定其在刑事审判上的功能价值。
一、关于被害人过错的刑法条文设置和实践补强评议
在我国刑法中，尚无条文明确对被害人过错进行规范和法律适用的指引，虽然刑法第二十条第二款规定的防卫过当应当减轻或者免除处罚，也是从被害人过错行为对刑法适用的影响即被告人的行为具有一定可恕性角度给予了关注，但没有从被害人角度对其过错在刑罚适用上的功能作出明确评价。这既是立法技术上的差异，又是刑法理念在具体表述上的折射，反映了我国刑法注重对被告人的刑事惩处，而忽略了对被害人过错行为在刑事责任上的整体考虑。
在国外刑法典中，常将被害人的不法行为和不道德行为导致犯罪者实施犯罪的，列为被害人的过错，将其作为法定量刑的情节处理。有些国家刑法明确了具体的量刑标准，而这类影响对犯罪者量刑的情节在我国刑法适用中是典型的酌定量刑情节。
任何事情的发生总有其得以存在的土壤，被害人过错对刑法适用的影响客观存在，立法天然的滞后性便在司法实践中体现在酌定情节的范畴。为了回应实践的需求，最高法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中提出，在故意杀人、故意伤害案件中，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”应当说，最高法院这一对全国司法实践具有重要指导意义的司法文件出台，从一定程度上弥补了刑法对被害人过错的评述空白，并揭开了在理论上欲说还休的实践欲求。但是，由于酌定情节是根据立法精神，从审判实践中总结出来的，其本身没有法律明文规定，可操作性较差，从而造成在实践中容易被忽略的弊端。最高法院虽然在探索被害人过错在刑罚适用上的价值取向，但仅限于某类犯罪和独特的死刑适用问题，只能说是一个良好的开端，而不是问题解决的全部。
二、被害人过错影响刑罚适用的理论基础
之所以被害人过错在刑事案件中发挥作用，在于过错行为对犯罪行为人的情绪产生了刺激作用，因此，有的观点从被告人情绪影响刑法中责任评价角度对被害人过错进行评述，但对因被害人过错引发被告人情绪波动而发生的犯罪是否应减轻刑事处罚，未有一致意见。①如有观点认为，从生理、心理学角度分析，情感因素在一定程度上影响人的刑事责任能力，并进而影响刑事责任与刑罚，对因情感因素而犯罪的人应减轻责任。②处于激情状态中的行为人，其认识和控制能力有所削弱，并且激情犯罪大多是被害人有过错，激情犯罪情有可原。③有观点认为，因被害人有过错而对激情犯罪减轻处罚，有悖于刑法的公法理论；处于激情状态中的人，并不是认识和控制能力下降，只是他的认识能力朝某一专一方向发展，范围变窄而已；对激情犯罪减轻处罚，违背了刑法的严肃性，不利于刑罚的一般预防功能。④相同的事物从不同的角度观察，会有不同的感受，正如某些事件各方评述不一，是因为立场不同，出发点和落脚点不同，这是符合正常认知论原理的。但是，这说明了一个事实，即被害人过错对刑事案件的发生和进展状态存在实质性影响。正如防卫过当，行为人的行为是针对某种过错而采取的排除措施，仅是由于超过必要限度而承担常态下免除、减轻、从轻的刑事责任。之所以如此，在于被害人的非法侵害行为是一种过错行为，这一过错行为直接关联到行为人的社会危害性和主观恶性。
1.被害人过错直接影响刑法对行为人客观行为的评价——危害性大小。犯罪客观方面主要包括危害行为和危害结果，其中只有通过危害行为，社会关系才会受到侵犯。在被害人存在过错的刑事案件中，由于被害人的过错对犯罪行为的引起和扩大结果产生了促进作用，使得犯罪行为的产生具有了一定程度的“可理解性”，从而使得被告人的犯罪行为“不那么可恨”。如在本案中，石五洋作为被害人，其先行对被告人石启威、李朝英辱骂、滋扰等行为本身违反社会正常秩序，破坏他人正常生活，在经有关机关处理后，仍一再发生，具有一定社会危害性。在这种情况下，两被告人愤而采取了过激手段，侵犯了被害人的健康权和生命权。应当说，在本案存在的时空中，石启威和李朝英的犯罪行为与常态下的故意伤害产生了区别，降低了犯罪人的犯罪行为和犯罪危害结果的社会危害程度。从这个角度，笔者很赞同部分专家的观点：往往被害人的过错越大，侵害人的罪责也就越小，所以被害人是否有过错，对量刑具有重要影响。⑤
2.被害人过错直接影响刑法对行为人主观行为的评价——人身危险性。行为人人身危险性大小是多种因素共同作用的结果。有的观点指出：行为人主观恶性的形式对于正确衡量行为人人身危险性也具有重要意义。⑥“人的行为是受主观的意识与意志支配的，因而对犯罪的评价，应当从客观上表现出来的法益侵害性，追溯到主观上的违法性意识及其可能性。”⑦因此，被害人过错行为直接影响其犯罪动机的产生，并由动机的善恶之辩及程度决定其主观恶性，而由此又决定着人身危险性的大小。对行为人主观过错的惩罚历史悠久，在我国汉初随着儒家伦理思想统治地位的确立，根据儒家经典《春秋》断案，诛心之说开始主导刑法。在近代学派的刑罚理论中，人身危险性的质和量决定着刑罚的种类和轻重，人身危险性的消长决定着刑罚的执行方式和消长。虽然我国刑法的人身危险性与近代学派所主张的人身危险性的根本区别，在于社会危害性和人身危险性的基础性地位之争。但是，可以明确的是，在两种理论中都对人身危险性给予了重要关注。我国刑法第六十一条、第六十五条等总则法条都反映了严格控制初犯可能性和再犯可能性的立法本意。刑法总则统领全体法条，对刑法分则起着指导和约束作用，因此，对被告人主观方面的刑法考察是我国犯罪构成体系的重要组成部分。而被害人的过错行为之所以对犯罪行为人产生影响，并进而影响刑罚对犯罪行为人的适用，在于被害人的行为加强了犯罪行为人的犯罪欲望，促使犯罪者实施犯罪行为。
3.过错行为直接影响刑法适用前提的评价——间接因果关系。由于被害人过错，激发或加强了犯罪人进行犯罪行为的主观意念，犯罪的发生其实经历了一个受挑逗——犯罪意图激发——进行犯罪行为的过程。因此，被害人过错通过对行为动机的影响进而影响刑法对行为人的责任判断，是刑事司法实践中作为案发的一种前因。之所以称之为前因，是由于该因果关系非指犯罪行为与危害后果之间的因果关系，而是指先行行为与犯罪构成要件之行为之间具有的因果关系，具有非直接引起的关联性，而非直接引起的必然性。即A存在则B可能存在，或者说B存在有可能是A存在引起的，两者之间并不具有必然的因果关系。这是前因的因果关系与刑事犯罪构成的中因果关系截然不同之处。笔者认为刑法中的前因应符合下列条件：是一种法律事实；发生在犯罪构成要求的行为发生之前；与刑罚适用有关联。正如本案中，被告人石启威、李朝英因不堪石五洋辱骂滋事而伤害石五洋，石五洋辱骂滋事的先行过错行为并不是其受伤致死的必然因素，也就是说，石五洋受伤致死的后果和两被告人的犯罪行为本身没有直接的因果关系，但是，石五洋的过错行为刺激了被告人的犯罪冲动，引发了以后的一系列行为。所以说，针对具体犯罪构成行为而言，被害人过错实际上只具有一种关联性，论述为“与犯罪行为相关联的先行事实”更为确切，表现为刑法调控之中的间接因果关系。
三、被害人过错在刑法适用中的功能
被害人过错对所涉案件的影响不一而足，既可能影响定性，也可能影响刑罚的具体适用，还会对附带民事诉讼中双方的民事责任产生终局性影响。
1.在常态下是一种量刑情节。对被害人存在过错的，在我国刑事立法上，如故意杀人罪，情节较轻的处刑也较轻，司法实践中被害人的过错行为多被认定为此处的情节较轻。被害人的过错行为已经对被告人行为的主观方面产生影响，仅根据被告人犯罪行为所致的后果进行量刑，不符合罪责自负原则。虽然被告人的罪责不能与被害人的过错相冲抵，但是，被告人行为后果的产生和扩大是在被害人过错之下起步和发展的，由此被告人的人身危险性降低，行为的社会危害性的发生存在一定程度上的合理性，因此，被告人所承担的刑罚受到影响和限制。当然，被害人过错行为对被告人量刑的影响是有限制的，在我国刑事立法上，除了防卫过当之外，仅是司法实务部门在具体决定刑罚时的酌定情节，不能在法定刑以下处刑。被害人过错的程度和性质各不相同，具体到对犯罪者量刑的时候，应当根据犯罪行为和被害人过错责任的轻重具体分析，在司法实践中并不必然一致。在本案中，由于被害人石五洋的过错行为，激发了被告人的犯罪恶念，对此，应当在量刑中充分考虑被告人行为具有的社会可恕性，因此，被害人石五洋的过错行为是被告人从轻的酌定量刑情节。
2.被害人过错的有无直接影响案件性质。被害人过错在法无明文规定的情况下，对犯罪构成而言没有价值，仅是与犯罪有关的事实，不影响犯罪的成立与否，对于划分罪与非罪、此罪与彼罪没有意义。同一个前因既可能存在于这种罪行为之前，又可能存在于那种罪行为之前。那么在被害人采取积极进攻性的、性质严重、程度激烈的过错行为时，被告人针对正在进行的不法侵害，采取了没有超过必要限度的防卫措施以阻碍不法侵害的进一步发生和曼延，从而伤害了被害人，那么被告人行为的性质就属于正当防卫。在被告人行为类似的情况下，假设被害人不存在过错，被告人行为的性质当然是故意伤害。因此说被害人的过错能够影响被告人行为的性质认定。
3.被害人过错是减轻被告人民事责任的事实依据。被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。对附带民事诉讼，应依据民事立法进行裁决。民事立法明确提出，被害人对侵害结果发生具有过错的，应承担相应责任，因此，被害人的过错是减轻被告人民事赔偿责任的事实依据。这也是本案附带民事诉讼中，判决被害人石五洋承担30%民事责任的原因所在。
4.对被害人过错行为予以刑法上的否定，有助于昭示公共秩序正义。有的观点指出，对“激情犯罪减轻刑事处罚，会导致行为人有意放纵自己的行为，实施暴力犯罪。”⑧对此，笔者认为，刑事案件中的被害人过错在审判工作中的作用，主要体现在针对造成危害社会后果的行为，对引发行为的过错方进行否定性评价，在刑法决定发挥惩罚作用时充分考虑被告人或被害人对此后果所应承担的责任。可以说，正确认识被害人过错体现了刑法罪责自负的基本原则、惩罚和教育相结合的基本功能以及罚当其罪的量刑原则，同时关注了道德观念和正义精神。笔者认为，不能把一切互相打斗的行为均作为双方过错，视为互相侵害的标志，这混淆了私力救济的合法性与犯罪行为违法性的界限，在事实上纵容了邪恶，委屈了直接卫护自己权利的犯罪行为人。不能为了消弭暴力冲突而要求任何一方承担不相适应的法律义务，即要求受害人打不还手，骂不还口，通过损害犯罪行为人的权益来谋求所谓的安定。在犯罪行为人无法及时获得国家强力救济的情况下，这种观念给社会带来长远的负面效应更为有害。对此，应当仔细分析打斗行为产生的原因，属于互相侵犯的打斗已不是一种简单的被害人过错问题，而是属于犯罪构成的犯罪行为。对于因私力救济而引起的犯罪行为，私力救济亦不是前因，而是一类合法的维权行为，如有过当，也应充分考虑这一因素。在本案中，通过对被告人从轻处罚的本身，引导社会认识到法律否定有违社会公序良俗、有违公共秩序的不良行为。
四、具有刑法意义的构成被害人过错的条件
刑事司法中的被害人过错行为与一般话语中的过错存在质的区别，具有自身特定的含义。在具体案件处理过程中，认定被害人具有过错，应满足以下构成要件：
1.过错的关联性。犯罪事实是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，它既包括属于犯罪构成要件的基本事实，也包括犯罪构成要件以外的影响犯罪社会危害性程度的其它事实。被害人过错行为是与犯罪者的行为或结果即犯罪事实有关联的事实。被害人过错事实不是犯罪事实，因为其并不是犯罪者实施的行为，属于不同的主体控制区域。这些事实如犯罪后的一贯表现、犯罪后的态度、犯罪当时的环境和条件等，这些因素并非决定犯罪行为的性质，但是能从中考察犯罪人的主观恶性和社会危害性。如被害人石五洋辱骂滋事等，这些情况都不是决定被告人是否构成犯罪的必要要件，确定犯罪成立界定是刑法分则规定的法定构成要件的具备。所以，确切地讲，被害人过错属于犯罪事实中的非犯罪构成的事实部分。但是，这种过错与犯罪事实有或紧或疏的关联，如果没有这些事实，也就无所谓被害人过错了。判断刑事案件中的过错系与犯罪事实有关联事实的依据在于我国刑法社会危害中心论的理论，我国刑法认为决定特定行为是否构成犯罪最本质的要素是此行为是否具有社会危害性。过错行为本身不能决定被告人犯罪行为的社会危害性程度，如石五洋的辱骂行为不能决定被告人石启威、李朝英的社会危害性，但是，借助于刑法的评价机制，刑事案件中的过错行为能够反映出犯罪行为人的主观恶性大小，从而影响量刑，也最终确立了刑事案件的过错行为属于与犯罪事实有关事实的法律地位。
2.过错的客观性。被害人的这种过错必定客观存在，而且在实际中能够体现出来。无论是诱因性过错事实，还是侵害性事实，或者事后对继发不良后果产生具有的过错，都通过被害人自身的具体行为加以体现，具有客观性。被害人过错本身必然是一种对社会公正秩序的违背，既表现为违反法律、法规、规章制度的明确规范，也表现为社会公序良俗、道德规范的倡导性要求。在具体操作中，涉及被害人过错责任的主要有以下几种情况：被害人实施了违反刑法规定的行为或事实的；被害人实施了违反民事法律，负有应当履行而没有履行的义务的；被害人实施了违反社会公共道德的行为或事实的；被害人有违反行政法律规定的行为或事实的。
3.过错行为的产生主体是被害人。行为本身必然由刑事被害人自己实施，他人无法替代。如果第三人对案件发生存有过错，但犯罪者却对非存在过错行为的被害人实施侵害，那么将不存在刑法适用上的过错问题，也不影响对犯罪者处罚时的量刑。
4.行为的过错性要达到一定的程度。被害人过错行为的不良性表现要达到一定的程度，有量的积累才能纳入刑法研究的范围，才具有实际研究和适用的价值。如通常认为，构成激情杀人须具备如下条件：被害人自身的严重过错是引起行为人情绪升级的主要原因；行为人故意杀人必须是在精神受到强烈刺激，丧失或减弱控制能力的情况下实施的；行为人的杀人行为是在激愤的精神状态下当场实施的。⑨当然，这种定量的分析，在法律领域中有一定的难度，需要在实践中通过案件具体加以分析。如在本案中，石五洋反复对被告人辱骂滋事，并不断升级，对被告人的正常生活构成破坏，应当说是一种较严重的过错行为。假设被害人仅仅是偶然地发泄不满，尚不至于引起对被告人正常生活和名声的破坏，那么，此案的量刑又将是另一种结果。
（作者单位：江苏省徐州市中级人民法院）
①袁彬：“论情绪的刑法评价”，载《西南政法大学学报》2006年第2期。
②韩轶：“情感因素与刑事责任”，载《政法论坛》1996第2期。
③赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社出版1993年版，第189页。
④郭春莲：“激情犯罪不应减轻刑事处罚”，载《云南法学》1997年第2期。
⑤陈华杰：“论死刑案件的情节审查”，载《中国刑法学年会文集》（2005年度），中国人民公安大学出版社2005年10月第1版。
⑥林亚刚、何荣功：“论刑罚适度与人身危险性”，载京师刑事法治网，http：//www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp？pkID=10576，2007年2月1日访问。
⑦陈兴良：“定罪之研究”，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
⑧郭春莲：“激情犯罪不应减轻刑事处罚”，载《云南法学》1997年第2期。
⑨韩轶：“情感因素影响责任的理论探讨”，载《河北法学》2000年第1期。
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