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【200908052】涉公房职务侵占罪的认定及犯罪数额计算
文/孙明德（一审主审法官） 陈柱钊
【裁判要旨】
物业公司的管理层干部利用审核公房承租人资格的职务便利，低价向自己的亲友或他人非法出让不具流通性的公房承租权，使自己的亲友或他人虚构成为公房承租人同时，利用房产交易中心只进行形式审查的操作方式，制作出具虚假的公有住房出售合同等材料，使公房产权得以顺利变更登记到个人名下，以便自己的亲友或他人获取房屋转让后的巨额差价的行为，应当认定为职务侵占罪。
■案号 一审：（2008）黄刑初字第622号
【案情】
上海房地集团与上海华夏物业有限公司之间存在业务合作关系，华夏物业受上房集团委托经营管理20余万平方米的公房资产，其中包括一些长期无使用权人的空置公有住房。在2006年初，为切实掌握公有住房的实际使用情况，上房集团要求物业公司对托管的公房资产进行普查，并将公房资产分类统计后上报普查结果。担任华夏物业总经理的汪之华在知悉上述情况后，于2006年7月至2007年1月期间，借华夏物业预计今后5年将亏损300万元为由，以公司董事会决定的名义，与华夏物业管理层干部孙俊国、李群、张林等人分别商议，并分别利用各自职务便利，采取瞒骗的方法，虚构承租人，将上房集团委托该公司经营管理的13套空置公房以明显低于市场价格的价格（约4000元/㎡）分别出售给自己的亲友及他人，共计得款3150657元（其中华夏物业得款293.3万元，上房集团得款217657元）。经评估，上述13套公房市场价值共计5793150元，差额为2642493元。其中：被告人汪之华为其岳母、外甥女、妹夫，出资共计730782元，分别购得3套房屋。经评估，上述房产价值共计1451393元，差额为720611元。
被告人孙俊国出资494820元，为其女儿、妻子分别购得2套房屋。经评估，上述房产价值共计885630元，差额为390810元。
被告人李群出资1167853元，以自己和亲友名义购得5套房屋。经评估，上述房产价值共计2094332元，差额为926479元。
被告人张林出资247465元，为其妻子购得1套房屋。经评估，价值476165元，差额为228700元。
另经被告人汪之华决定，由戴鹏程、顾忠华的亲属出资共计509737元，分别购得2套房屋。经评估，价值共计885630元，差额为375893元。
被告人汪之华将所收取的上述13套房产的房款293.3万元放在办公室保管，并以虚构收入来源的方法将其中127.63万元入公司账，案发时仍有余款165.67万元在汪处。案发后及在本案审理期间，汪之华、孙俊国、李群、张林在其家属的帮助下全部退缴了各自获取的房屋差价。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理后认为，被告人汪之华、孙俊国、李群、张林作为公司、企业工作人员，以非法占有为目的，利用职务便利，共同将本单位财物的差价非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪，应予刑事处罚。4名被告人共同故意实施职务侵占犯罪行为，根据刑法第二十五条第一款的规定，系共同犯罪，应共同承担相应的刑事责任。被告人汪之华在共同犯罪中起主要作用，依照刑法第二十六条第一款、第四款的规定，是主犯；被告人孙俊国、李群、张林在共同犯罪中起次要作用，依照刑法第二十七条的规定，是从犯，应从轻处罚。鉴于4名被告人在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，依照刑法第六十七条第一款的规定，是自首，均可减轻处罚；且4名被告人在案发后退缴了违法所得，确有悔罪表现，均可依照刑法第七十二条第一款的规定宣告缓刑。依照刑法第六十四条的规定，违法所得应予追缴。
关于汪之华的辩护人认为本案中不存在共同犯罪，汪之华在本案中不是主犯的辩护意见。经查，本案中，4名被告人在明知华夏物业没有处分上房集团公房资产的权利，且出售空置公房的行为性质是违法的情况下，以非法占有为目的，利用各自的职务便利，由汪之华统筹整个事件的进程，通过相互配合，以明显低于市场价的价格将空置公房的产权转为自己或亲友所有，并获取差价。在这整个犯罪过程中，汪之华与孙俊国、李群、张林间形成了共同的犯罪故意，且汪之华对本案犯罪行为的形成、实施与完成起着决定性的作用，应认定为主犯。故辩护人的此辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。
据此，为维护正常的社会秩序，保障公私财产不受侵犯，结合各名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，法院判决如下：
一、被告人汪之华犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
二、被告人孙俊国犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月；
三、被告人李群犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月；
四、被告人张林犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；
五、违法所得应予追缴，发还被害单位。
一审宣判后，4被告人均未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。
【评析】
本案存在两大难题：一是罪与非罪的问题，二是犯罪数额如何计算的问题。
一、新类型职务侵占罪的认定
有别于一般的职务侵占案，本案在行为对象、获利方式等方面均具有新颖性。在行为对象上，一般职务侵占的对象是动产，是以占有的改变作为侵占完成的标志，而本案的对象是不动产，以产权登记的变更作为侵占完成的标志；在获利方式上，典型职务侵占是通过占有单位财物的方式获取非法利益，一般而言，行为人能获取财物所代表的全额价值，但本案中，4被告人是以4000元/㎡的单价为后续的获利行为创造条件，其不是通过直接占有单位房产，而是通过占有公房使用权变为个人产权出售后的差价的方式获取非法利益。
针对此新型案件，结合具体事实，有观点认为，本案不构成犯罪。理由如下：（1）在行为原因上。庭审中，孙俊国、李群、张林及其辩护人均提出，由于公司的日常经营都是由总经理汪之华负责，公司董事长不参与公司业务，故3被告人有合理理由相信汪之华告知的信息即出售公房是公司董事会的决议。因而，3被告人均对公司低价售房的行为性质产生了错误认识，虽明知以4000元/㎡购房可获取利益，但误认为这是公司福利的体现。该错误认识可阻却3被告人主观上的非法占有目的。（2）在行为结果上，造成本单位的财产损失是职务侵占罪的必备要件。本案中，物业公司不仅没有因为4被告人的行为而遭受损失，反而因此获利290余万元，而案发后，上房集团及时获得了售房款，也未遭受损失。（3）在行为过程上。职务侵占罪中的职务便利行为与非法占有单位财物之间通常存在直接因果关系，即行为人是因职务便利行为而直接获取非法利益。本案中，4被告人的职务便利因素只体现在虚构空置公房承租人的阶段，而此时行为人不仅未获利，反而支付了公房承租权的受让款。而由于任何人均可根据形式上合法有效的公有住房出售合同等材料在房产交易中心对公房产权进行变更登记，故在公房产权变更登记的过程中不存在被告人的职务便利因素。同时由于任何善意第三人均可合法受让在出让人名下的房屋产权，故行为人在二手市场上出售房屋获取巨额差价的过程中也不存在被告人的职务便利因素。换言之，本案中的职务便利行为与获利行为之间已产生错位，因而，本案不应定性为刑事上的职务侵占，而应是民事上的不当得利。（4）在行为实质上。还原本案事实，其实质是4被告人将他人的财物卖了，获取其中的差价，故本案应定性为侵占，但由于不存在拒不返还的情节，故不构成侵占罪。（5）在行为目的上。本案4被告人并不是将非法利益占为己有，其中，虚构公房承租权所得的290余万元一直存放在单位，用于物业公司的日常支出，并且空置公房是被变更登记到4被告人亲友或他人名下，4被告人并未从职务便利行为中为自己获取非法利益。
笔者认为，本案构成职务侵占罪，理由如下：
第一，在行为原因上，误认为出售空置公房是董事会决议的情节并不能阻却行为的违法性。本案中，作为物业公司的管理层干部，孙俊国、李群、张林均明知公司所出售的是上房集团委托物业公司经营管理的空置公房，物业公司无权处分，并且3人亦明知空置公房不可出售的禁止性法律规定。因而，即使出售空置公房是物业公司董事会的决议，该决议内容的违法性十分明显，对此，3被告人均有认识的能力。在明知违法的情形下，还决意实施并积极参与低价买房、谋取差价的行为，3被告人主观上谋取非法利益的目的非常明显。
第二，在行为结果上，将本单位财物非法占为己有必然造成单位的损失，但并非一定是实际损失。职务侵占的对象不仅包括本单位所有的财物，而且包括本单位合法持有的财物，侵占本单位所有的财物必将造成本单位的实际损失，但侵占本单位受委托管理的财物，单位所遭受的损失则以潜在责任的形式存在。本案中，4被告人所侵占的13套公房是上房集团委托物业公司经营管理的财物，就严格意义上的法律关系而言，案发后，上房集团应向物业公司主张赔偿责任。当然物业公司在赔偿之后，可向汪之华等人追偿，但这属于公司内部的法律关系，与上房集团不存在直接关系。换言之，无论物业公司是否能向汪之华等人追偿到钱款，都不影响其对上房集团所负的赔偿责任。本案4被告人积极退赃的行为，使得上房集团无须向物业公司主张赔偿责任就能实现自身的合法权益，但这是案发后积极追赃的结果，并不能改变物业公司因4被告人的行为而担负风险责任的事实。
第三，在行为过程上，本案中的虚构承租人资格及公房产权变更登记应被视为一个整体行为，而不应人为地将其分裂。显然，相关人员以4000元/㎡的单价支付款项的目的并不仅仅在于获得不具备流通性的公房使用权，而是寄希望于4被告人的职务便利行为能将其包装成为形式上合法的公房承租人，并进而将公房产权变更登记到个人名下，实现非法利益。虽然4被告人的职务便利行为局限于虚构承租人的阶段（包括非法出让公房使用权和制作相应的虚假材料），但由于房产交易中心只进行形式审查，故虚构承租人必然导致公房产权的变更。换言之，介于职务便利行为与获利行为之间的公房产权变更登记行为是由职务便利行为支配决定的。由于是利用职务便利获取不当利益，因而，本案不应定性为不当得利，而应认定为职务侵占罪。
第四，在行为实质上，本案确实可概括为出卖他人财物获取差价，但不能据此将本案定性为侵占，因为决定本案定性的关键因素不是行为人是否侵占他人财物，而是在侵占财物的过程中有无利用职务上的便利。本案中，根据上房集团与物业公司之间的委托管理及经营承包合同，物业公司有权代表上房集团依法出售公房资产，即物业公司有权审核公房购房者的购房资格，并根据申请制作公有住房出售合同等文件，以使承租人将公房产权转为个人产权。在本案中，4被告人正是利用了物业公司管理层干部在出售公房中的职务便利，具体而言，由汪之华利用主持公司日常工作的职务之便选定购房者与空置公房，并统筹整个事件的进程；由李群利用小区物业经理的职务之便虚构空置公房的承租人；由孙俊国利用审核购房申请表以及出具公有住房出售合同等职务之便为购房者将公房产权转为个人产权扫清障碍；由张林利用主管财务的职务之便将部分购房款做入华夏物业账内。因而，在本案犯罪过程中掺杂着4被告人的职务便利因素，故不应将本案定性为侵占。
第五，在行为目的上，只要对客观行为产生了支配效力，非法占为己有的犯罪构成必备要件的功能就已充分体现，至于行为人客观上有无占有财物以及是否为自己占有财物，则不影响行为的犯罪性。换言之，占为己有不仅包括为自己而且包括为自己之亲属、朋友等非法占有单位财物。这种解读方式不仅符合在刑法条文用语的可能文义范围内解读刑法的原则，又能遵循法益侵害说的犯罪本质观。本案中，4被告人主观上为他人谋利的情节并不改变客观上其行为侵害法益的事实。
综上所述，4被告人通过相互配合，利用审核公房承租人资格的职务便利，将本不具有流通性的公房承租人资格，即公房的使用权，非法转让与自己的亲友及他人。同时利用对相关文件的制作权，出具办理公房产权转为个人产权时所必需的公有住房出售合同等材料，从而使自己的亲友或他人能顺利地将公房产权转为个人产权，实现非法占有公房的目的，并通过自住或转让的方式，获取非法利益。本案严重侵犯了公房资产，行为的犯罪性明显，并且4被告人所担任的职务对本案结果的发生起着举足轻重的作用，故本案应被认定为职务侵占罪。
二、新型职务侵占罪中犯罪数额的计算方式
对于职务侵占等纯数额犯来说，犯罪数额是定罪量刑的决定性因素，直接表征着行为社会危害性的大小。在行为实施完毕后，被侵占的单位财物是固定的，但据以计算犯罪数额的财物市场价却会因评价时间节点的不同而发生变化。对于价格波动幅度较大的财物，如不动产、电子产品等，在刑事程序推进过程中可能就会出现多个差距明显的市场价格，此时，就存在以哪一市场价格为基准点来确定犯罪数额的问题，其实质是要确定评价某一行为社会危害性的时间节点。如本案中就存在如下四个时间节点：一是公房产权转为个人产权时，二是公房在二级市场出售时，三是本案案发时，四是涉案房产受委托评估时。由于本案发生于房价飙升的黄金时期，不同时间节点的房价差别巨大，如在公房产权转为个人产权时房价为8500余元/㎡，但在受委托评估时房价已升至13000余元/㎡。可见，不同的评价节点对犯罪数额的影响巨大。笔者认为，当犯罪行为实施完毕时，抽象意义上的社会危害性已经通过客观化的危害结果的方式得到确定，行为侵害法益的轻重程度亦成为事实，因而，应树立以犯罪行为完成时作为犯罪数额评价节点的原则。但为防止出现行为人因犯罪事实获取不法利益的现象，杜绝罪犯以人身自由权换取经济利益，根据1998年3月10日最高人民法院公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的精神，当销赃数额高于按本解释计算的犯罪数额时，销赃数额应成为确认犯罪数额的例外情形。
对于利用职务便利侵占一般财物的案件，可按照上述原则确定犯罪数额。一般的财物会因时间的推移或行为人的使用而发生折旧，其市场价格会因此下降，因而，对于行为人自行使用赃物的，可按照犯罪行为完成时的评估价认定犯罪数额。但由于房地产市场的特殊性，房产一直持续着升值的趋势，其市场价格不会因为折旧而下降。本案中，对于10套已在二手市场转让的公房，由于公房转让价格高于公房产权变更为个人产权时的评估价，故应以公房转让价为基准确定犯罪数额。但对于3套由被告人或其亲友自用的公房，如何确定犯罪数额呢？由于不存在销赃数额，故在审理时，只能根据《解释》的规定，以公房产权变更为个人产权时的评估价作为计算犯罪数额的基准。但笔者认为，这种合法的计算方式在合理性上存有疑问。如以本案涉及的2套房屋为例，两者变更为个人产权的时间都是2006年9月5日，当时的评估价都是447209元。前者于2007年3月5日在二手房市场上转让，转让价是495000元；后者由被告人孙俊国家庭自用，至案发委托评估时，后者市场价格已升至772256元。对于前者，转让价495000元是计算犯罪数额和确定退赃数额的基准价；对于后者，则是以犯罪行为完成时的评估价447209元为基准价。在此，存在一对明显的矛盾：从实际获利角度上看，前者退赃数额大，并且在退赃后相关被告人没有实际获得经济利益；后者退赃数额小，但由于退赃后房产仍归相关被告人所有，房价的飙升给其带来了可观的经济利益，另外，被告人一直使用房屋的行为本就可转化为一定的经济利益；但从影响量刑的角度上看，前者的犯罪数额大，后者的犯罪数额小。换言之，按照目前的犯罪数额计算方式，自用行为在使相关被告人获得较低刑罚的同时，还可使被告人通过犯罪行为获取经济利益，其不合理性可见一斑。笔者认为，从应然角度而言，对于职务侵占罪等有被害人的纯数额犯，如果在行为人自用赃物的过程中，赃物的市场价格明显上升的，则应按照案发时的评估价来确定犯罪数额和退赃数额，避免出现罪犯可通过犯罪行为获取经济利益的不合理现象。当然，这只是一种理论设想，而司法实务操作应信奉“恶法亦法”的理念，在理论创新或者说在追求应然合理性方面保持适度惰性。因而，在本案审理过程中，对于未在二手市场上转让的公房，法院以公房产权变更为个人产权时的评估价作为认定犯罪数额的基准。
或许有人会提出疑问，如若本案中，在被告人等取得公房产权后，房地产市场行情急转直下，相关公房的市场价格跌至被告人为获取公房承租权所支付的4000元/㎡的价格之下时，那么从客观结果来看，被告人的行为不仅没有侵犯物业公司和上房集团的财产权，反而使公房资产实现了保值增值的目的，使物业公司及上房集团均获取了利益，此时，本案是否还构成犯罪？如何计算犯罪数额？实质上这涉及两个问题：第一，行为客观危害性的根据是什么？是行为本身的恶性还是结果的恶性？一般而言，恶结果可反推恶行为，但恶行为不一定导致恶结果，如偶然防卫行为；第二，判断违法性的时间基点是什么？是以案发时为基点进行事后判断还是以行为时为基点进行判断？本案中，4被告人行为本身的恶性非常明显，但行为的最终结果是良性的，而笔者倾向于推崇以法益侵害说为基础的结果无价值理论，似乎应得出此情形下被告人不够成犯罪的结论。其实不然。笔者认为，在判断行为是否侵害法益以及评价行为结果是否无价值时，原则上，应以犯罪行为完成时而非案发时为基点。在将公房产权变更为个人产权时，公房的市场价格肯定高于被告人为获取公房承租权所作的投入，否则，理性的被告人不会冒着犯罪的风险去实施必然亏本的行为。此时，被告人利用职务便利侵占公房资产的行为是现实地侵犯了法益，如若此时案发，那么对于被告人行为的犯罪性不会有争议。而根据前文的论述，公房的后续升值状态会影响犯罪数额的认定，或曰增加既定行为事实的社会危害性程度，那么，公房后续的贬值状态是否会减损既定行为事实的社会危害性程度呢？笔者认为不会。犯罪行为作为破坏社会秩序的恶行为，是国家严禁和打击的对象，当行为人利用犯罪行为非法获取他人财物时，其应当负担被其非法占有的财物因市场价格变化或其他原因而引起的不利后果，但因此而引发的有利后果，则应归于财物的所有人，即对于销赃数额高于犯罪行为完成时的评估价的，应按照销赃数额确定犯罪数额和退赃数额，行为人不因其犯罪行为而获取经济利益。但对于财物的市场价格下跌的，应按照犯罪行为完成时的评估价确定犯罪数额和退赃数额，财物的所有人不因行为人的犯罪行为而承担价格风险。因而，即使被行为人侵占的公房的市场价格大幅下降，也不能改变本案行为的犯罪性。至于犯罪数额，则按照以犯罪行为完成时的评估价为常态，以销赃价为例外的原则予以确定。
（作者单位：上海市黄浦区人民法院）
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