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【200906064】获取购销差价与增设中间环节截留国有财产的区别与认定
文/罗开卷
■案号 一审：（2004）沪一中刑初字第120号 二审：（2005）沪高刑终字第52号
一、案情
1993年12月至1996年间，被告人王丽华利用担任国有上海浦东物资总公司国贸分公司（以下简称浦东国贸公司）化工组组长，负责化工产品购销的职务便利，以虚构浦东国贸公司与上海溢众国际贸易有限公司、上海盈丰贸易公司、上海宏联化工橡塑有限公司（以下简称宏联公司）等公司购销化工原料业务的方法，采用虚开发票、高进低出、调账付款等手段，将购销形成的差价人民币412万余元以退款名义付至其私营的宏联公司、华敏公司予以侵吞。期间，王丽华将其中1.2万余元用于支付浦东国贸公司仓储费及场租费，实际侵吞411万余元。1998年8月至2002年12月间，被告人王丽华利用担任国有上海国际信托贸易公司国贸分公司（以下简称国际国贸公司）经理的职务便利，将自营的宏联公司与国际国贸公司同时从江苏镇江奇美塑料有限公司购进的塑料粒子，以高于进价的手法销售给国际国贸公司，宏联公司从中获取非法利益308万余元。被告人王丽华还将国际国贸公司购进的塑料粒子等货物以低于进价的方式销售给其自营的奇丽公司，奇丽公司再返销给国际国贸公司，获取非法利益659万余元。被告人王丽华到案后，向侦查机关主动交代了非法经营同类营业的事实，并通过家属退赔了人民币262万元、美元12万元及4套房屋产权。
上海市人民检察院第一分院指控被告人王丽华的行为已构成贪污罪和非法经营同类营业罪，依法应予并罚。鉴于王丽华在非法经营同类营业罪中有自首情节，应予以从轻处罚。
被告人王丽华辩称其采取高进低出方法虚构业务是为了浦东国贸公司避税，其本人没有侵吞公款412万余元；其与国际国贸公司签订过承包合同，在完成上交利润后，将业务交由自营的奇丽公司经营的行为不构成犯罪。被告人王丽华的辩护人认为王并非受委托从事公务的人员，不符合贪污罪的主体要件；王在非法经营同类营业罪中具有自首情节，且到案后积极退赃，建议对王从轻或减轻处罚。
二、审判
上海市第一中级人民法院认为，被告人王丽华作为浦东国贸公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论，在任职期间利用职务便利侵吞公款400余万元的行为构成贪污罪。被告人王丽华利用担任国际国贸公司经理的职务便利，自己经营与其任职国有公司同类的营业，获取非法利益968万余元的行为又构成非法经营同类营业罪，依法应两罪并罚。鉴于王丽华在非法经营同类营业罪中有自首情节，且到案后积极退赃，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第一百六十五条，第六十九条，第六十七条，第五十六条第一款，第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人王丽华有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币二十万元；以非法经营同类营业罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币二十万元，罚金人民币二十万元；违法所得予以追缴。
一审宣判后，被告人王丽华不服，向上海市高级人民法院提出上诉。上诉人王丽华辩称自己不是国家工作人员，不符合贪污罪和非法经营同类营业罪的主体构成要件；其辩护人进一步提出原判认定王丽华犯贪污罪和非法经营同类营业罪的事实不清，证据不足，适用法律不当。
上海市高级人民法院认为，王丽华在担任浦东国贸公司化工组组长期间，行使相应的管理职权，系国有公司中从事公务的人员，符合贪污罪主体构成要件。王丽华作为国际国贸公司经理，符合非法经营同类营业罪的主体构成要件。原判鉴于王丽华到案后，能够配合司法机关积极退赃，并在非法经营同类营业罪中有自首情节，决定予以从轻处罚，对其所犯贪污罪判处有期徒刑十五年，对其所犯非法经营同类营业罪判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十九年，应属量刑适当。原判就其所犯罪行，决定执行的相关附加刑亦无不当。王丽华及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据。原判认定王丽华犯贪污罪和非法经营同类营业罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
三、评析
本案中，被告人王丽华通过虚设中间环节、获取购销差价方式截留国有公司财产，构成贪污罪；通过设立经营与任职国有公司同类营业的自营公司、获取购销差价方式获取本属于国有公司的经营利润，构成非法经营同类营业罪。司法实践中，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利增设中间环节、获取购销差价的行为是属于获取购销差价的非法经营同类营业行为还是属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为，有一定的争议。准确界定获取购销差价的非法经营同类营业行为的含义及其与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的区别，对处理此类问题具有指导意义。
（一）获取购销差价的非法经营同类营业行为的界定。
国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业有两种行为形态：一种是横向竞争行为，即行为人的经营行为与其任职国有公司、企业的经营行为在市场机会、市场价格等方面进行竞争。也就是国有公司、企业生产、销售或服务什么，国有公司、企业的董事、经理就兼职生产、销售或服务什么，然后利用职务便利将任职国有公司、企业的商业机会交给兼营公司、企业进行经营，或者以任职国有公司、企业的名义为兼营公司、企业谋取属于任职国有公司、企业的商业机会，获取非法利益。另一种是纵向衔接竞争行为，即行为人的经营行为与其任职国有公司、企业的经营行为形成纵向衔接关系的竞争。也就是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将其任职国有公司、企业的购销业务的商业机会交给经营同类营业的兼营公司、企业经营，兼营公司、企业通过低进高出方式获取属于国有公司、企业的经营利润。由于纵向衔接竞争关系的非法经营同类营业行为是通过获取购销差价来获取非法利益的，所以又将之称为获取购销差价的非法经营同类营业行为。
获取购销差价的非法经营同类营业行为，虽然兼营公司、企业的购销行为与国有公司、企业的购销行为形成纵向衔接关系，表面上并未与国有公司、企业形成直接的市场竞争，其实，正是兼营公司、企业向国有公司、企业低价采购产品或者加价卖给国有公司、企业所需要的产品，挤掉了国有公司、企业的正常购销业务，致使国有公司、企业只能从兼营公司、企业销售或采购产品，从而非法获取国有公司、企业自行销售或采购可以获得的经营利润，侵犯了国有公司、企业的正常管理秩序和利益，严重的可能导致国有公司、企业被驱逐出市场或者难以维持经营活动的结果。因此，认为获取购销差价的非法经营同类营业行为不构成不正当竞争的观点是不妥当的。
（二）获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的区别。
采取增设中间环节、获取购销差价的非法经营同类营业行为不仅经营利润高，而且责任风险小，本案被告人王丽华就是采取这种方式非法经营同类营业的。同样，采取增设中间环节、获取购销差价方式截留国有财产的贪污行为，比直接侵吞国有财产的贪污行为隐蔽性更强、被查处的可能性更小，本案被告人王丽华也正是采取这种方式贪污国有公司财产的。
有人认为，在国有公司、企业正常购销业务中增设中间环节，带有主观故意性和客观多余性，即使非法经营了同类营业，其实质还是为了截留侵吞本公司、企业的财产，行为人增设中间环节、获取购销差价的非法经营同类营业行为只不过是贪污国有财产的工具而已。笔者认为，获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为，虽然在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但两者仍然存在以下区别：
第一，对增设的中间环节是否客观存在要求不同。虽然两种行为都人为地增设了中间环节，使国有公司、企业原本与业务单位的直接购销关系变成了有兼营公司、企业参与的间接购销关系，这个中间环节不是在经营中自然产生的，本来就不应该存在，具有明显的主观故意性与客观多余性。但是，对获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业，故增设的中间环节必须是客观存在的。而对增设中间环节截留国有财产的贪污行为而言，由于实在的和虚设的中间环节都可以达到截留国有财产的目的，故增设的中间环节可以是虚构的。在王丽华贪污犯罪事实中，被告人王丽华增设购销化工原料业务中间环节的几家公司是客观存在的。但在司法实践中，国有公司、企业的董事、经理为了截留国有财产而增设的中间环节往往是不存在的。如某国有造纸公司经理吴某，为了截留本公司的利润，在造纸公司向其业务单位采购纸浆业务的过程中，采用由业务单位平价将纸浆卖给某纸业销售有限公司，某纸业销售有限公司再加价卖给造纸公司的方法，将原本应由造纸公司获取的利润50万余元转移到某纸业销售有限公司账上，被吴某侵吞。经查，某纸业销售有限公司事实上不存在，系吴某为截留国有财产而虚构的中间环节。
第二，对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同。如果增设的中间环节都客观存在，则要看增设的中间环节是否具有经营能力。一般而言，贪污罪中为截留国有财产而增设的中间环节的经营，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员的“三无”经营，而非法经营同类营业罪中增设的中间环节的经营，是有投资、有经营人员、有经营场所的经营，即具有经营同类营业的完全能力。司法实践中，一些国有公司、企业的董事、经理为了截留国有财产而增设的中间环节系“三无”公司、企业，不具有经营能力，只是为变相贪污国有财产掩人耳目。
第三，对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同。如果增设的中间环节都客观存在并具有经营能力，则要看增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险。有经营就有风险，就可能存在盈亏。如果增设的中间环节进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则行为人所获取的购销差价系通过利用国有公司、企业让渡的商业机会所进行的经营所得，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为。如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，而是由国有公司、企业一手操办，或者进行了相关的经营活动，但只管盈利，而由国有公司、企业承担经营责任风险的，则此时行为人所获取的购销差价不是经营所得而是截留的国有财产，属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为。在王丽华贪污犯罪事实中，其增设的几家公司虽然客观存在，具有经营能力，但没有进行实际经营活动，故所获取的购销差价系截留的国有财产。在其非法经营同类营业犯罪事实中，自营的宏联公司、奇丽公司不仅客观存在，具有经营能力，而且进行了实际购销活动，承担一定的经营责任风险，故所获取的购销差价系非法经营同类营业的经营所得。
第四，对所获取的购销差价是否合理要求不同。如果增设的中间环节不仅客观存在、具有经营能力，而且进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则要看所获取的购销差价是否合理。获取的购销差价合理的，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为，不合理的，则为增设中间环节截留国有财产的贪污行为，因为此时的差价不再是经营行为的对价。当然，在法律没有明确规定的情况下，对什么范围才是合理的，需要司法工作人员根据生活法则具体把握。
（作者单位：上海市高级人民法院）
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