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【200906060】如何认定在食品添加剂中掺入苏丹红一号的行为
文/罗桦
【裁判要旨】
生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪及生产、销售有毒、有害食品罪是一般与特殊的关系，其行为方式相同，只是犯罪对象不同，由此而导致定罪处刑标准各有差异。在食品添加剂中掺入苏丹红一号的行为定性，不仅要根据产品质量检验机构对涉案食品的鉴定结论，还要根据销售金额，依照刑法第一百四十九条的规定，按较重的罪定罪处罚。
■案号 一审：（2006）穗中法刑二初字第69号 二审：（2006）粤高法刑二终字第638号
一、基本案情及审理情况
被告人谭伟棠，原系广州田洋食品有限公司、广州市食品工业研究所服务公司法定代表人、总经理。
被告人冯永华，原系广州田洋食品有限公司、广州市食品工业研究所服务公司总经理助理。
广州市人民检察院以被告人谭伟棠、冯永华犯生产、销售伪劣产品罪，向广州市中级人民法院提起公诉。
广州市中级人民法院经公开审理查明：广州田洋食品有限公司（以下简称田洋公司）、广州市食品工业研究所服务公司（以下简称服务公司）系“一套人马，两个牌子”，分别是食品添加剂的生产、销售企业。被告人谭伟棠担任两家公司的法定代表人、总经理，负责公司产品的研究、开发；被告人冯永华自1999年起担任两家公司的总经理助理，协助谭伟棠工作。
2002年3月，被告人谭伟棠在研制生产复合食品添加剂的过程中，为了使产品颜色更加鲜艳，指使被告人冯永华到广东华颜化工有限公司（以下简称华颜公司）购买化工色素油溶黄、油溶红，用于其调制食品添加剂辣椒红一号的配方。两人明知化工色素油溶黄、油溶红不在国家规定的食品添加剂的目录之内，不能加入到食品添加剂中，在未经有关部门对油溶黄、油溶红进行安全检测并取得使用许可的情况下，两次将油溶黄、油溶红作为配料加入到食品添加剂当中，生产出田洋牌辣椒红一号食品添加剂；又以辣椒红一号为基础，加入辣椒精、姜黄等其它成分，生产出辣椒红二号、饼四号、天然巧克力色素一号等复合食品添加剂并予以销售。经审查，2002年4月至2005年3月，田洋公司在没有取得卫生许可证的情况下生产上述食品添加剂共计243571.9公斤。田洋公司和服务公司销售上述食品添加剂共计239354.9公斤，销售金额共计人民币4449045.13元。
2005年3月，广州市质量技术监督局缴获田洋公司、服务公司的辣椒红一号8661公斤、辣椒红二号77公斤、天然巧克力色素一号351公斤、饼四号34公斤。经检验鉴定，上述产品含有苏丹红一号，均属不合格产品。
广州市中级人民法院经审理认为：被告人谭伟棠、冯永华作为田洋公司和服务公司直接负责的主管人员和直接责任人员，无视国家法律，在田洋公司和服务公司生产食品添加剂的过程中，决定并实施掺入化工色素油溶黄、油溶红的掺杂、掺假行为，生产并销售涉案的伪劣食品添加剂，销售金额达人民币400多万元。两被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人谭伟棠起主要作用，是主犯；被告人冯永华起次要作用，是从犯，依法可对被告人冯永华减轻处罚。被告人及其辩护人认为本案是单位犯罪、被告人冯永华是从犯、被告人谭伟棠积极配合收回涉案产品的辩解及辩护意见属实，予以采纳；其他辩解和辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》一百四十条，第一百五十条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1条、第2条的规定，判决：（一）被告人谭伟棠犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币230万元；（二）被告人冯永华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100万元；（三）扣押的涉案物品予以没收。
一审宣判后，被告人谭伟棠、冯永华不服，均提出上诉。
谭伟棠上诉称：1.本案系单位行为。2.不合格产品应是专指用以使用的产品而不是用以食用的产品，其行为系生产、销售不符合卫生标准食品的行为，而非原审判决认定的生产、销售伪劣产品罪。3.原审判决对于本案涉案产品的销售额认定不准确，且忽略了对上诉人有利的情节及事实，量刑畸重。
谭伟棠的辩护人辩护称：1.原审判决适用法律不准确。谭伟棠涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准食品罪，而不是原审判决认定的生产、销售伪劣产品罪。2.原审判决没有列上诉人所在单位为被告人，也没有对上诉人所在单位作出判决，属于严重的程序错误。3.原审判决仅根据油溶黄、油溶红不在食品添加剂目录之内，就认定谭伟棠的行为是刑法意义上的掺杂、掺假行为没有法律依据；依据案发后国家关于苏丹红一号的检测标准来认定涉案产品为不合格产品没有法律依据。4.原审判决对于本案涉案产品的销售额认定不准确。5.原审判决忽略了对谭伟棠有利的情节及事实，只强调影响恶劣而对上诉人量刑畸重。
上诉人冯永华上诉称：1.原审判决没有确凿、充分的证据认定涉案产品是不合格产品；2.其参与购买食品添加剂原料，没有生产和销售食品添加剂的行为，且不知该食品添加剂原料中含有“苏丹红”成分，原审判决认定其行为构成生产、销售伪劣产品罪不当；3.原审判决对涉案产品数量和销售金额的认定缺乏科学依据；4.本案系单位犯罪，原审判决对其判处罚金刑不当，量刑过重。
冯永华的辩护人辩护称：1.一审法院判决冯永华犯生产、销售伪劣产品罪，事实不清、证据不足，请求对涉案产品进行重新鉴定；2.认定冯永华是单位犯罪的主要负责人或直接责任人员不当；3.认定谭伟棠、冯永华从2002年4月起生产、销售伪劣产品，属于事实不清，证据不足。
广东省高级人民法院经审理认为，上诉人谭伟棠、冯永华身为田洋公司、服务公司的总经理及总经理助理，在生产食品添加剂的过程中掺入不在国家规定的食品添加剂目录之内、不能加入到食品添加剂中的化工色素油溶黄、油溶红并予以销售，销售金额达人民币4449045.13元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，谭伟棠起主要作用，是主犯；冯永华起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谭伟棠、冯永华的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、评析
（一）苏丹红一号并非食品添加剂，而是一种化学染色剂。
在食品添加剂中掺入苏丹红一号的行为构成生产、销售伪劣产品罪。
根据食品卫生法第五十四条的规定，食品添加剂是指“为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐和加工工艺的需要而加入食品中的化学合成或者天然物质”；“为增强营养成分而加入食品中的天然或人工合成的属于天然营养素范围的食品添加剂”称为营养强化剂。因此，营养强化剂也属于食品添加剂范畴。食品添加剂一般可以不是食物，也不一定有营养价值，但必须符合上述定义的概念，即不影响食品的营养价值，且具有防止食品腐烂变质、增强食品感官形状或提高食品质量的作用。
一般来说，食品添加剂按其来源可分为天然的和化学合成的两大类。天然食品添加剂是指利用动植物或微生物的代谢产品为原料，经提取所获得的天然物质；化学合成的食品添加剂是指采用化学手段，使元素或化合物通过氧化、还原、缩合、聚合、成盐等合成反应而得到的物质。目前使用的大多属于化学合成食品添加剂。按用途，各国对食品添加剂的分类大同小异，差异主要是分类多少的不同。美国将食品添加剂分成16大类，日本分成30大类，我国《食品添加剂使用卫生标准》将其分为22类。
包括食品添加剂在内的食品产品使用，关系到人民群众的身体健康甚至生命安全，直接涉及人民群众的切身利益，是国家高度关注的社会公共管理事务。我国对食品添加剂实行严格的目录管理制度，必须严格执行。GB2760《食品添加剂使用卫生标准》中规定了食品添加剂的使用范围和使用限量，在该标准中没有提及的就是禁止作为食品添加剂使用的，也不能作为原料添加到食品添加剂中用于食品生产加工。
苏丹红一号是人工合成的偶氮类染料，由苯胺重氮化与2－萘酚偶合而成，化学名为1－苯基偶氮－2—萘酚，为外观暗红色或深黄色片状晶体。分子式为C16H12N20，水中溶解度：<0.01g/100ml，熔点131－133C、202C升华。苏丹红包括1号至4号共4种。苏丹红一号是一系列以苏丹红命名的染料之一，它在1896年由化学家Daddi命名，主要用于溶剂、蜡、汽油等增色和鞋、地板等增光。食品中添加苏丹红主要是为了增加红色，以掩盖天然辣椒素经光照褪色，从而长期保持辣椒制品鲜红的颜色。
相关资料表明，实验室试验显示，注射了苏丹红一号的小鼠肝脏和膀胱会生长肿瘤，在人类肝细胞中也显现出可能致癌的特性。试验证明苏丹红一号提高了患癌症的风险。国际癌症研究机构（IARC）将苏丹红一号归为第三类可致癌物质，即为还缺乏足够的致癌证据，但具有潜在的致癌危险的物质。也就是说，苏丹红一号并不是必然使人患上癌症，这跟食用的数量、人的体征、饮食习惯和环境有关，目前还没有充分有效的证据（包括科学研究）证明食用多少苏丹红会在多长时间内致癌。因此，苏丹红一号并非刑法意义上的有毒、有害的非食品原料。
专家表示，只有长期食用含有苏丹红的产品才有可能提高致癌的风险，目前尚未有人体服用苏丹红会致癌的实例。但为了降低致癌的风险性，苏丹红还是被很多国家禁止作为食品添加剂使用于食品中。
我国现行的食品添加剂管理制度是目录制，GB2760－1996《食品添加剂使用卫生标准》详细列出了允许使用的食品添加剂的名称和最大使用量。涉案产品中检出的苏丹红一号及油溶黄、油溶红两种化工燃料均不在GB2760－1996目录之列，是禁止作为食品添加剂使用的，也不能作为原料添加到食品添加剂中，用于食品生产加工。
根据刑法第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的行为构成生产、销售伪劣产品罪。所谓掺杂、掺假，根据2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。如在面粉中掺入滑石粉，在磷肥中掺入泥土等。从字面上看，所有在产品中掺入杂质或者异物的行为，都可以称之为在产品中掺杂、掺假，但从立法本意考虑，刑法打击的重点应该是该种行为致使产品不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能。在查处生产、销售伪劣产品犯罪过程中，对于某些行为是否属于在产品中掺杂、掺假无法直接判断的，依照上述司法解释第1条第5款和2001年5月21日最高人民法院发布的《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
本案被告人违反食品卫生法的规定，为了使产品畅销，将主要用于皮鞋油、地板蜡等着色的化工色素油溶黄、油溶红掺入到涉案的食品添加剂中。涉案产品经广州市产品质量监督检验所检验含有苏丹红一号，抽样检验不合格。因此，本案被告人的行为是刑法意义上的掺杂、掺假行为。
综上，上诉人谭伟棠、冯永华身为田洋公司、服务公司的总经理及总经理助理，在生产食品添加剂的过程中掺入不在国家规定的食品添加剂目录之内、不能加入到食品添加剂中的化工色素油溶黄、油溶红并予以销售，销售金额达人民币4449045.13元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。
（二）生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪及生产、销售有毒、有害食品罪的区别。
从种属关系来看，有毒、有害的食品属于不符合卫生标准的食品，而不符合卫生标准的食品又属于伪劣产品；从社会危害性来看，有毒、有害的食品大于不符合卫生标准的食品，而不符合卫生标准的食品又大于伪劣产品。立法者考虑到各种伪劣商品的属性和社会危害性的不同，在刑法分则第三章第一节生产销售伪劣商品罪中分别设置了生产、销售伪劣产品罪（刑法第一百四十条），生产、销售不符合卫生标准的食品罪（刑法第一百四十三条）和生产、销售有毒、有害食品罪（刑法第一百四十四条），同时分别规定了相应的第一档法定刑为两年以下有期徒刑或者拘役、三年以下有期徒刑或者拘役和五年以下有期徒刑或者拘役。
生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。生产、销售不符合卫生标准的食品罪，是指生产者、销售者明知生产、销售的食品不符合卫生标准而进行生产、销售，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品的行为。
生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪及生产、销售有毒、有害食品罪是一般与特殊的关系，其行为方式相同，只是犯罪对象不同，以及由此而导致的定罪处刑标准各有差异。根据刑法第一百四十条的规定，对生产、销售伪劣产品的行为，必须达到一定的严重危害程度，即销售金额达到5万元以上的，才以犯罪论处，并根据销售金额的大小确定了生产者、销售者刑事责任的轻重，将量刑划分为四个档次。这种法定刑的设置，符合此种犯罪的贪利性质，也揭示了社会危害性的大小与刑罚轻重的关系。生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪在犯罪客体要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件方面都存在相同之处，但两者在以下方面也有着明显区别：
1.犯罪对象方面。前者是不符合卫生标准的食品。这里的食品，是指通过人体消化系统，可能被人体消化、吸收，能满足人体生理要求和营养需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食物添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。卫生食品法第九条列举了11类不符合卫生标准的食品，需要注意的是，与生产、销售有毒、有害食品罪不同，本罪行为人在食品中掺入的原料也可能有毒、有害，但其本身是食品原料，其毒害性是由于食品原料污染或者腐败变质所引起的。生产、销售有毒、有害食品罪往食品中掺入的必须是有毒、有害的非食品原料和含有有毒、有害的非食品原料的食品。有毒、有害的非食品原料，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康的不能食用的原料，如用工业酒精兑制白酒、用不能饮用的污水兑制酱油、用石灰水掺进牛奶中等等。至于非食品原料是否有毒、有害，要经过有关机构鉴定确定。
2.犯罪结果方面。前者是危险犯，即需要有足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险结果作为构成犯罪的条件。其中，严重的食物中毒，是指细菌性、化学性、真菌性和有毒动植物等引起的严重爆发性中毒；严重食源性疾患，是指以食物为感染源而导致的严重疾病，如痢疾、肝炎等。后者是行为犯，不要求特定结果的发生，行为人只要实施刑法第一百四十四条所规定的行为就构成犯罪。
3.犯罪主观方面。前者在主观上对生产、销售不符合卫生标准食品的行为持直接故意，但是对该行为将造成的严重后果，则既可能持放任的态度，也可能是过失的心理。后者在主观上是出于故意，过失不构成犯罪。
本案涉案的辣椒红一号、辣椒红二号、天然巧克力色素一号、饼四号和油溶黄，经广州市产品质量监督检验所检验证实含有苏丹红一号，结论为抽样检验不合格，而非有毒、有害的非食品原料，故对本案被告人不宜以生产、销售有毒、有害食品罪定罪。被告人的行为同时触犯刑法第一百四十三条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品和刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪。根据刑法第一百四十九条第二款的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。本案被告人销售食品添加剂的销售金额达444万元，依照刑法第一百四十条的规定，应在十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产的量刑档次和幅度内处刑。而依照刑法第一百四十三条的规定，后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。显然，对被告人的行为，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
（三）本案是单位犯罪。
根据刑法第三十条和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。
本案涉案的食品添加剂是由具有企业法人资格的广州田洋食品有限公司生产，负责销售的是具有企业法人资格的广州市食品工业研究所服务公司。被告人谭伟棠系田洋公司和服务公司的法定代表人、总经理，负责公司产品的研究、开发；被告人冯永华自1999年起担任两家公司的总经理助理，协助谭伟棠工作。两名被告人是以单位名义实施犯罪行为，犯罪所得亦归单位所有。因此，本案系单位犯罪。案发后，由于田洋公司和服务公司被查处而倒闭，且没有诉讼代表人可以代表公司出庭参加诉讼，故公诉机关以被告人是单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员为由起诉谭伟棠、冯永华二人，人民法院依照最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第215条的规定，对谭伟棠、冯永华分别以单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。
（作者单位：广东省高级人民法院）
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