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【200906016】虚假广告罪的主体认定
文/潘水良 江勇
【裁判要旨】
一、我国刑法第三十条规定的单位犯罪适格主体为公司、企业、事业单位、机关、团体。司法实践中大量以单位名义实施犯罪的个体工商户、合伙企业、私营独资合资企业，如果不具有法人资格，无论是否体现为组织的集体意志，根据罪刑法定的原则，均不能认定为单位犯罪。
二、行政规章禁止自然人发布医疗广告并不等同于自然人不符合虚假广告罪的主体要件。自然人违法利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。
■案号 一审：（2007）江刑初字第631号
【案情】
被告人：黄元敏，杭州华夏医院负责人。
被告人：杨文秀，杭州华夏医院风湿科投资人。
被告人：杨国坤，杭州华夏医院风湿科投资人。
被告人：杨元其，杭州华夏医院风湿科承包管理负责人。
浙江省杭州市江干区人民法院经审理查明：
2004年底2005年初，被告人杨文秀、杨国坤等人从老乡处得知河南省漯河市第一人民医院（漯河市中心医院）开展了治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎效果较好的免疫平衡调节术，有意引进该项技术在北京成立专科医院。为能扩大广告宣传效果，被告人杨文秀、杨国坤等人经事先预谋，出资10000港币，通过中介诺信在线投资顾问有限公司，于2005年2月7日在香港注册成立了康恒医院投资集团（香港）有限公司及分行香港国际类风湿病研究院（业务范围为类风湿病、强直性脊柱炎研究，医药研究开发，科研临床合作），但在香港实际并无办公地址与人员从事研发活动。同时，杨文秀等人出资10万元至漯河市中心医院王海蛟处购买了免疫平衡调节术，将招聘的国内医生王之义送往该医院学习。后因院址、房租问题，被告人杨文秀等人在北京成立专科医院的投资未能成功。
2005年5月31日，被告人杨文秀、杨国坤、杨元其等人共同出资，以香港国际类风湿病研究院的名义承包了私营合伙企业杭州华夏医院风湿科，由被告人杨元其等人负责具体事务的管理，由在漯河中心医院仅学习了两天技术的医生王之义到该院负责实施免疫平衡调节术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎。为进一步招揽患者，被告人杨元其征得被告人杨文秀同意决定对外发布广告，杭州华夏医院负责人黄元敏在明知免疫平衡调节术非来源于香港、广告内容虚假的情况下，同意杨元其等人以杭州华夏医院的名义通过电视台、报纸对外发布医疗广告。
2005年6月29日至9月期间，被告人杨元其等人以杭州华夏医院名义多次在杭州《都市快报》发布医疗广告，主要内容为：“杭州华夏医院引进香港国际类风湿病研究院最新科研成果，以刘汉光、许保民等著名研究员为首的科研攻关组，经过多年的研究、探索，发明的免疫平衡调节微创手术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎新技术，只需一个部位、一次手术，安全可靠，无痛苦，经临床验证，一般术后24小时疼痛减轻，肿胀逐渐消失，经过多年来术后病人的跟踪、随访，效果十分稳定，术后无须长期服药”，并附有刘汉光、许保民、王之义、李村、王海蛟等医生的简介，均称为香港国际类风湿病研究院研究员。其中将实系杭州华夏医院聘用的医师刘汉光虚称为“免疫平衡调节微创手术发明人，香港国际类风湿病研究院研究员，国内临床协作基地首席专家，擅长风湿、类风湿性关节炎，强直性脊柱炎的诊断治疗，享受政府特殊津贴”等；将王之义虚称为“香港国际类风湿病研究院研究员、国内临床协作基地首席专家。多年来致力于类风湿病免疫平衡微创手术的探索研究，享受政府特殊津贴”等。同期，在杭州华夏医院内张贴了大量与广告内容相同的宣传资料以及扇子等。
2005年7月10日至8月8日，被告人杨元其等人以杭州华夏医院名义在浙江省电视台体育健康频道（现更名为浙江省电视台民生休闲频道）发布广告，被告人黄元敏帮助联系了广告中介浙江兆和广告有限公司的包宣东，并提供了失效的2004年度医疗广告证明用于广告宣传。播放时间段为每天7：10、12：07，连续播放长度规格为30秒。
2005年9月26日，杭州市工商行政管理局认定杭州华夏医院在《都市快报》发布的医疗广告具有贬低其他生产经营者的商品或服务行为、隐含保证治愈内容，作出责令停止发布、罚款10000元的处罚决定书。同日，被告人杨文秀、杨元其等人解除了与杭州华夏医院的类风湿性关节炎、强直性脊柱炎医疗项目合作协议，由杭州华夏医院单独继续开展风湿科的经营及该手术的治疗活动，王之义医师由杭州华夏医院继续聘用。
2005年11月，杭州华夏医院继续多次在杭州《都市快报》发布涉案手术的医疗广告。2006年3月24日，浙江省工商行政管理局认定省部分媒体发布的关于免疫平衡调节微创手术广告为虚假广告，要求全省媒体不得发布该手术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎广告。
广告发布以后，共有杜玉生等38名类风湿性关节炎、强直性脊柱炎患者于2005年7月至11月期间至杭州华夏医院接受了免疫平衡调节微创（或介入微创定位）手术的治疗，所涉33名患者中不仅未达广告中所称的医疗效果，并不同程度地造成患者声音嘶哑的后果。经鉴定，共有朱芸珍等14名患者伤残等级为九级，其中厉会婉等3名患者的手术系承包协议终止之后由杭州华夏医院所作。
2006年10月10日，被告人杨文秀主动向公安机关投案。被告人杨文秀又通过其家人让杨元其来公安机关接受调查。被告人杨元其接家属电话通知后，主动向公安机关投案。
2007年5月18日，杭州华夏医院与杜玉生等29名患者在法院主持下，就医疗事故达成一致协议，合计支付款项人民币150余万元。杭州华夏医院支付27万余元、杨文秀支付82万元、杨国坤家属支付45万元、杨元其家属支付3万元。
杭州市江干区人民检察院指控被告单位杭州华夏医院、被告人黄元敏、杨文秀、杨国坤、杨元其犯虚假广告罪，提起公诉。2007年7月6日，江干区人民法院裁定准许江干区人民检察院撤回起诉。2007年8月9日，江干区人民检察院补充了被告人黄元敏、杨元其的笔录后，变杭州华夏医院单位犯罪为自然人犯罪向法院再次提起公诉。
被告人黄元敏在前期庭审中辩称事前不知道涉案广告内容；最后一次庭审中供称事前知道涉案广告的内容，要求从轻处罚。其辩护人认为：涉案虚假广告的经营者、广告发布者未受处理，有悖于公平原则；合作终止后3名患者的伤残与此前的广告行为无关；伤残后果可能由技术本身或手术医生或治疗过程中的暂时表象原因引起，不能确定系技术原因而致；公诉机关延期审理建议非在庭审过程中提出，延期审理期间补充的证据材料不应采用；黄元敏在宣判前能如实供认罪行，要求宣告缓刑。
被告人杨文秀辩称其事前对于涉案广告内容并不明知，也不知道广告中会出现香港国际类风湿病研究院名义；并称其于宣判前向法院提交了悔过书表示认罪，还承认明知在广告中会出现香港国际类风湿病研究院的内容，请求适用缓刑。其辩护人提出：（1）自然人不能成为医疗广告的主体；杨文秀亦非医院主管人员或其他直接责任人，主体要件不符。（2）鉴定结论系在民事诉讼过程中形成，鉴定机构接受公安机关重新委托后，在原审查日期与鉴定时间的基础上做出相同的鉴定结论，不宜作为刑事证据使用。（3）检察机关退回补充侦查应以两次为限，公诉机关重新起诉提供的两份笔录形成于第三次退查，程序违法；该两份笔录除时间是新的外，内容均为重复的事实，不属于新证据；重新起诉的事实均为公诉机关已掌握或已客观存在的事实，不属于新事实，检察机关不能重新起诉。（4）本案遗漏杭州华夏医院、浙江兆和广告有限公司、浙江省电视台犯罪主体，要求法院直接对遗漏当事人作出有罪判决。（5）涉及杭州华夏医院主体的相关证据因缺乏医院主体到庭质证而不能采纳。要求宣告被告人杨文秀无罪。
被告人杨国坤辩称：其事前不清楚有杭州华夏医院合作项目存在；不清楚也未参与发布广告的事宜；其行为不构成虚假广告罪。辩护人还认为：杨国坤作用较小；具有赔偿45万元的表现；公诉机关退侦超过法定次数，漏诉广告发布者、经营者主体；公诉机关无新证据、新事实不能再行起诉；鉴定结论在未满患者恢复期内做出，不能作为证据使用，要求重新鉴定并公正判决。
被告人杨元其在前期庭审过程中辩称：其事前不知道广告的内容，在宣判前供认涉案广告内容由其制作发布并明知。辩护人还提出：杨元其具有自首情节、悔罪态度较好、主观恶性不深；本案杭州华夏医院构成单位犯罪，杨元其只根据他人指示承担具体管理工作，要求根据杨元其在共同犯罪中的作用等情节予以从轻处罚。
【审判】
浙江省江干区人民法院经审理认为：被告人黄元敏、杨文秀、杨国坤、杨元其违反《医疗广告管理办法》广告范围仅限于医疗机构名称、诊疗地点、从业医师姓名、技术职称、服务商标、诊疗时间、诊疗科目、诊疗方法、通信方式的规定，在未取得有效医疗广告证明的情况下通过媒介超范围向社会公众发布医疗广告；广告内容违反广告法的规定，还就医疗服务的技术来源、医疗效果、医生资历作虚假宣传，涉案患者基本未能达到广告宣传的医疗效果，并致使14名患者构成九级伤残，情节严重，其行为均已构成虚假广告罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人杨国坤提出“其不清楚杭州华夏医院合伙项目也未参与发布广告的事宜”的辩解。经查，杨国坤在公安机关多次供称其与杨文秀等人商量在香港成立类风湿病研究院用于宣传，原供内容与证人吴美先关于“杨元其提出与杭州医院合作的方案未获公司准许之后，杨元其即找了杨文秀、杨国坤以香港国际类风湿病研究院名义投资杭州华夏医院”的证言；与证人杨文秀关于“杨国坤在杭州华夏医院合作项目上出资有6万元”的证言相印证；杨国坤亦承认出资6万元而不能说清款项用途明显不符常理。故此节辩解不成立，不予采纳。
关于辩方提出“本案犯罪主体遗漏涉案广告经营者、广告发布者”的意见。法院认为：根据我国刑事诉讼法的相关规定，人民法院仅能就公诉机关指控的犯罪事实予以裁判，本案广告经营者与发布者是否构成犯罪并非本院审查范围，辩方要求法院直接追究广告经营者、发布者刑事责任的意见明显违反法律规定，相关要求辩方可依法另行处理。
关于辩方提出“公诉机关未指控杭州华夏医院为单位犯罪，剥夺了被告人对涉及杭州华夏医院相关证据质证权”的意见。经查：涉案证据均已在庭审中予以举证、质证，并已由各被告人充分行使了质证权利；杭州华夏医院系个人合伙私营企业，属自然人主体范畴，合伙人黄元敏对相关证据的质证意见即为杭州华夏医院的质证意见，故此节意见亦不予采纳。
关于辩方提出“司法鉴定结论不宜采信，需重新鉴定”的意见。经查：朱芸珍等14名患者手术至司法鉴定检查时间均已在6个月到11个月期间，超出辩方主张的术后6个月自行恢复期，且司法鉴定已明确载明患者右侧声带为实质性损伤，难以恢复，辩方要求重新鉴定的理由不足；该鉴定结论系具有资质的鉴定机构依照浙江省高级人民法院关于执行《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的规定标准通过法定程序作出，并不存在适用标准不当之处；鉴定机构再次接受公安机关委托后，在鉴定材料、鉴定内容并未发生变化的情况下作出相同的鉴定结论也并无不当。故此节意见不予采纳。
关于辩方提出“患者签字确认的手术知情告知书已明确手术具有一定的风险”的意见。经查：涉案患者手术前确与杭州华夏医院签过载有手术风险内容的知情同意书，但各患者均又同时被告知该手术不存有风险，手术知情同意书不能成为患者确已明知手术风险的依据。故此节意见不予采纳。
关于被告人黄元敏的辩护人提出“杭州华夏医院终止合作后对尚余3名患者进行手术造成的伤残后果与此前广告行为无因果关系”的意见。经查：被告人黄元敏合作终止前明知涉案广告内容虚假，仍同意他人以杭州华夏医院名义对外发布广告招揽患者，合作终止后继续在《都市快报》上发布虚假广告招揽患者，该3名患者的手术及后果均与其同意或自行发布广告的行为具有因果关系。故此节意见不采纳。
关于被告人黄元敏的辩护人提出“手术后果可能由于技术本身或医生引起，不能确定为系技术原因引起”的意见。经查：被告人黄元敏同意他人发布的虚假广告与杭州华夏医院自行发布的虚假广告中，均包含有夸大手术效果、虚构医生资历的内容，无论手术后果系由技术本身或医生水平引起，均与各被告人所发布的虚假广告有关。故此节意见亦不予采纳。
被告人黄元敏虽有接公安机关电话通知主动到案的投案行为，但其在公安侦查阶段以及前期庭审阶段均未如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首；被告人黄元敏在宣判前能认罪并如实供认犯罪事实，其辩护人要求适用缓刑的辩护意见予以采纳。被告人杨文秀主动向公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，虽其在公安机关随后的侦查阶段直至庭审过程中否认事前明知涉案广告会出现虚假内容，但其在宣判前能予以供认，仍可认定自首，依法可予以从轻处罚，故其关于适用缓刑的要求予以采纳。被告人杨国坤在共同犯罪中所起的作用较小，可予从轻处罚，但其庭审中拒不如实供认犯罪事实，不宜适用缓刑。被告人杨元其主动向公安机关投案并如实供述了犯罪事实，虽其在前期庭审中否认明知涉案广告内容，但在宣判前能如实供认，仍可认定自首，故其辩护人就此提出的意见予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条、第3条之规定，法院判决：一、被告人黄元敏犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金计人民币三万元；二、被告人杨文秀犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金计人民币三万元；三、被告人杨国坤犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金计人民币二万元；四、被告人杨元其犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，并处罚金计人民币二万元。
本案宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，一审判决已生效。
【评析】
虚假医疗广告现象在社会中经常出现，具有较大的社会危害性，但被追究刑事责任的却很少。本案系虚假广告罪的典型案件。
一、杭州华夏医院是否构成单位犯罪
杭州华夏医院系不具有法人资格的私营合伙企业，公诉机关第一次起诉时以杭州华夏医院为单位犯罪向法院提起公诉，辩方在庭审中亦主张广告行为系杭州华夏医院的组织意志体现，应认定为单位犯罪。
单位犯罪规定在我国刑法第三十条，适格主体为公司、企业、事业单位、机关、团体，但对于个体工商户、私营独资企业等非法人组织是否属于单位犯罪主体范畴并未明确，导致司法实践中实体处理上较为混乱。1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》明确规定：“‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”该解释明确了不具有法人资格的私营独资企业以及私营合伙企业实施的犯罪，只能依照刑法有关自然人犯罪的规定处罚。但该解释施行以来，将个体工商户、私营独资企业、合伙企业指控为单位犯罪的案件仍时有发生。
首先，该规定与民法通则关于个人合伙企业法律主体地位的定位相符。民法通则将个人合伙纳入公民（自然人）的章节，个人合伙企业属于自然人范畴。其次，工商登记管理中，具有法人资格的私营有限责任公司与私营股份有限公司均作为企业法人进行登记，而对私营合伙企业、私营独资公司只按自然人个体进行注册。再次，作为自然人犯罪处理，更能体现罪责刑相当的原则。具有法人资格的公司、企业对其债务均承担的是有限责任，以公司的全部资产为限承担责任。合伙企业、私营独资企业的合伙人与私营业主均需以各自的所有财产承担无限清偿责任。直接责任人不仅照样受到了相应的刑事责任追究，而且在财产刑的承担上也不会出现因法人单位倒闭、歇业等原因而使生效法律文书成为一纸空文。
公诉机关关于杭州华夏医院构成单位犯罪的指控与辩方相关观点明显与上述规定不符，法院未予以支持与采纳。
二、虚假广告罪的主体是否包括自然人
我国历来对医疗广告的发布主体实行严格的管理制度，国家工商行政管理总局与卫生部1993年第16号令颁布的《医疗广告管理办法》、2006年第26号令修改颁布的《医疗广告管理办法》，均明确规定医疗广告主体只能是依法取得医疗执业许可证的医疗机构，个人不能发布医疗广告。涉案行为人杨文秀等显然不具有发布医疗广告的资格，辩方据此认为行为人不符合虚假广告罪的主体要件。
国家行政规章禁止自然人发布医疗广告并不等同于自然人违法发布广告不构成虚假广告罪。首先，自然人符合刑法虚假广告罪的主体要件。我国1995年施行的广告法第二条规定：本法所称广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；我国1997年刑法第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。可见，虚假广告罪的广告主体用语与广告法的广告主体用语一脉相承，具有相同的内涵与外延，自然人符合虚假广告罪的主体要件。其次，不可为不等于不可罚。广告法的规定违法利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。医疗广告属于广告的组成部分，广告法的效力当然及于医疗广告领域。本案行为人本身并不具有发布医疗广告的资格，为能发布涉案广告，承包杭州华夏医院后，利用杭州华夏医院的名义对外发布虚假广告，行为人违法发布广告行为的本身即具有可罚性。再次，符合共同犯罪原理。根据我国刑法第二十五条关于共同犯罪的规定及刑法理论，单位可以成为共同犯罪的主体，单位与单位之间、单位与自然人之间在共同故意基础上共同实施的危害社会犯罪行为，可以构成共同犯罪。本案杭州华夏医院具有发布医疗广告的资格，因其系不具有法人资格的私营合伙企业，故只能认定为自然人犯罪，行为人以合伙私营医疗机构杭州华夏医院为载体对外发布虚假广告，属自然人共同犯罪，理应按共犯原则共同承担刑事责任。辩方关于杨文秀不符合虚假广告罪主体要件的意见明显不能成立。
（作者单位：浙江省杭州市江干区人民法院 浙江省高级人民法院）
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