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【200904053】从一起贪污案谈从宽量刑的适用
文/陈双双 秦沓
【裁判要旨】
刑事审判应当以宽严相济刑事司法政策为指导，当被告人存在法定从轻、减轻情节的，应酌情考量个案中的酌定情节，从而做出适当的量刑；在适用减轻处罚时，综合考量案件的特殊性和影响量刑的各种因素，可以跳过中间的刑罚幅度，减两格在相应的量刑幅度内适用刑罚；当对被告人减两格处罚后符合缓刑适用的形式和实质要件的，可对其适用缓刑。
■案号 一审：（2008）宁刑初字第243号 二审：（2008）甬刑终字第276号
【案情】
2006年3月份左右，浙江省宁海县经济开发区宁东创新工业园（以下简称宁东工业园）在力洋镇渡头村征地。时任宁海县力洋镇东园行政村党支部委员、渡头自然村书记的被告人赵邦正便与宁海县经济开发区管理委员会地征科副科长吕旺杰（另案处理）商定，拟以虚报果树附着物补偿款的方法，从宁东工业园骗取公款予以私分。之后，被告人赵邦正又与时任东园行政村出纳、渡头自然村出纳的被告人叶成考和时任东园行政村村委、渡头自然村主任的被告人金兴有打了招呼，两人均表示同意。被告人赵邦正、叶成考虚列了一份总额为154100元的附着物补偿款清单交给吕旺杰，吕旺杰即以遗漏及新征地附着物补偿款的名义进行报批。2006年4月3日，宁东工业园将该虚报的154100元补偿款划拨到宁海县力洋镇渡头村。被告人赵邦正、叶成考、金兴有和吕旺杰商量后，又重新虚列了一份附着物补偿清单，并冒签清单上的领款人姓名，将154100元取出，并由被告人金兴有将该款以被告人赵邦正的妻子杨某、侄子应某、被告人叶成考的妻子蒋某的名义存入个人账户。后吕旺杰从中分得75155元，被告人赵邦正将其中10000元送给他人，剩下的68945元先后由被告人赵邦正、叶成考保管，伺机分发。后怕案发，被告人赵邦正等人凑足154100元款划入村账户，该款已被追缴。
2006年10月份左右，在宁东工业园征用被告人周增昌的蟹塘时，吕旺杰与被告人赵邦正商量欲通过虚增蟹塘面积从宁东园区骗取补偿款予以私分。被告人赵邦正表示同意，并要求被告人叶成考、周增昌予以配合，该两人亦表示同意。尔后，吕旺杰将蟹塘面积从原来的11.8139亩虚增到36.5亩，补偿款增至225622.50元，虚增了补偿款148116.60元。2006年10月，宁东工业园将225622.50元补偿款划至宁海县力洋镇东园行政村。被告人赵邦正、叶成考将该款取出交给吕旺杰，吕旺杰分给被告人赵邦正、叶成考各20000元，交给被告人周增昌105000元（应补偿77505.90元）。2006年12月5日，被告人周增昌按约定在一份总额为225622.50元的蟹塘补偿款兑现单上签字。后怕案发，被告人赵邦正、叶成考将4万元钱交给被告人周增昌，该款已被追缴。在宁海县人民法院审理过程中，被告人周增昌又向法院退缴赃款28000元人民币。
2007年4月份左右，被告人赵邦正与吕旺杰在核对渡头村花木补偿上报清单时，认为村民应必端名下的120861元冬青树补偿款及谢恒满（以谢远伟名义上报）的35904元红白玉兰树补偿款可发放，但不兑现给他们也不会被别人知道，便商定截留该两笔款项计156765元。2007年5月11日，宁东工业园将该款划拨至宁海县力洋镇渡头村。随后，被告人赵邦正与吕旺杰以冒签姓名的方法，套取了该156765元花木补偿款。吕旺杰将其中10000元分给被告人赵邦正，其中30000元转送给渡头村干部叶成考、金兴有、俞德庆，剩余部分归为己有。后怕案发，被告人赵邦正与吕旺杰退还给应必端10万元，退还给谢恒满2万元。
案发后，被告人赵邦正、叶成考于2007年12月24日向宁海县纪委投案，被告人金兴有、周增昌分别于2008年1月3日、1月9日向宁海县人民检察院投案，均如实供述了犯罪事实。
【审判】
宁海县人民检察院以被告人赵邦正、叶成考、金兴有、周增昌犯贪污罪，向宁海县人民法院提起公诉。
宁海县人民法院认为，被告人赵邦正、叶成考、金兴有、周增昌在土地征用过程中，与他人内外勾结，共同贪污公款，其中被告人赵邦正共同贪污公款458981.60元，被告人叶成考共同贪污公款302216.60元，被告人金兴有共同贪污公款154100元，被告人周增昌共同贪污公款148116.60元，其行为均已构成贪污罪。被告人赵邦正在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；具有自首情节，可以从轻处罚；自愿认罪，积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人叶成考、金兴有、周增昌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；均具有自首情节，可以减轻处罚；自愿认罪，积极退赃，可以酌情从轻处罚。宁海县人民法院判决：被告人赵邦正犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人叶成考犯贪污罪，判处有期徒刑六年；被告人金兴有犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人周增昌犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
一审宣判后，被告人赵邦正、叶成考、金兴有、周增昌均提出上诉，认为一审法院量刑过重，要求二审法院对其从轻处罚。
宁波市中级人民法院经审理后认为，四名上诉人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人赵邦正与吕旺杰共同积极实施犯罪，系主犯。但其犯罪后能自首且视其犯罪的具体情节、积极退赃、自愿认罪等情况，依法予以减轻处罚；上诉人叶成考、金兴有、周增昌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且具有自首情节，可以减轻处罚，自愿认罪，积极退赃，依法予以减轻处罚；上诉人周增昌系被征地农民，在共同贪污犯罪中系从属、被动地位，根据其犯罪情节和悔罪表现，依法可对其适用缓刑。原判定罪正确，审判程序合法，但根据四被告人在共同犯罪中的地位作用、社会危害性及四被告人均具有法定减轻情节等，原判对上诉人赵邦正、叶成考、金兴有、周增昌的量刑尚过重，予以变更。二审法院判决：撤销一审判决；上诉人赵邦正犯贪污罪，判处有期徒刑七年；上诉人叶成考犯贪污罪，判处有期徒刑五年；上诉人金兴有犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；上诉人周增昌犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
【评析】
本案争议的焦点为能否对被告人赵邦正减轻处罚，对被告人金兴有、周增昌减轻两格处罚，对被告人周增昌减轻两格处罚并适用缓刑。本案是区分主从犯的共同犯罪，如何把握对主犯赵邦正的从宽量刑幅度，将直接影响三从犯的量刑。
（一）从轻与减轻间的选择
贪污罪存在多档量刑幅度，根据刑法第三百八十三条的规定，应当依据数额大小及其他情节轻重进行处罚。本案中赵邦正参与贪污公款数额达458981.60元，从数额标准上看已属于最高档的量刑幅度，即法定刑为十年以上有期徒刑。被告人存在自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，在此情况下，究竟从轻还是减轻处罚，则需要法官以宽严相济的刑事政策为指导，全面考量各种酌定情节，从而作出适当判罚，以践行罪刑相适应的原则。
1.本案中，被告人赵邦正与地征科副科长吕旺杰（另案处理）内外勾结，采用多报冒领的手段多次套取国家补偿款，但两人在犯罪中所起到的作用仍有高下之分。地征科负责土地征用的安置补偿管理事项，大量现金正是通过地征科行使报批职权发放到农民手中，所以土地征用补偿费的报批权在实施犯罪中至关重要。尽管依据关于刑法第九十三条第二款的解释，村干部协助政府从事土地征用补偿费用的管理工作以国家工作人员论，但从套款过程看，关键环节只能由吕旺杰实施，因为只有经过吕的报批，赵邦正等人编造的补偿表册才能实现合法化，吕在实现犯罪中的作用要高于赵。且从事后三次分赃看，其中两次都由吕旺杰给赵邦正及其他从犯进行分配，与吕相比，赵邦正缺少主动权。吕旺杰的行为在共同套取国家补偿款过程中具有决定性的作用，赵邦正发挥的作用在其之下。
2.刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚。”1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“具体确定从轻、减轻还是免除处罚的，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。”司法解释提供了“犯罪轻重为主，自首情节为辅”的从宽量刑标准。本案中被告人赵邦正具有自首情节，但从其参与贪污的数额上看，已属于贪污罪的最高档量刑幅度，即法定刑为十年以上有期徒刑，不在犯罪较轻可以免除处罚之列，可以在从轻或减轻处罚中选择。从司法解释来看，对自首如何从宽处罚，自首情节是重要的考虑因素。如在犯罪情节、性质相同的情况下，自首情节不同，其量刑也会受到不同的影响。在司法机关未掌握其犯罪事实的情况下，主动投案自首较之于犯罪事实暴露被迫投案自首，前者的悔罪程度要远远大于后者。本案被告人赵邦正在司法机关未掌握其犯罪事实的情况下，主动向县纪委交代自己的经济问题，而后又向县人民检察院投案，从自首的时间、方式上看，表明其悔罪程度较深。
3.在对刑罚轻重的调节方面，酌定情节较之于法定情节而言是一个弹性、灵活的调节器，虽没有具体规定在刑法中，但法官可以依据自由裁量权进行甄别取舍。在宽严相济的刑事政策指导下，法官应当重视酌定情节的评价和适用，综合考量个案中的法定和酌定情节，从而做出适当的判罚。本案被告人赵邦正除具有自首法定从宽情节外，还具有自愿认罪、积极退赃的酌定从宽情节。
（1）被告人认罪，在庭审时面对法庭做出承认自己所犯罪行的行为，表明其悔罪心理，主观恶性小。在许多国家，认罪在实体法和程序法上都被认为具有很高的价值。2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第9条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”此规定表明我国对被告人认罪价值的重视。本案中赵邦正自愿认罪，法院适用被告人认罪案件审理方式，对法院而言，减少了证明责任和错判风险，同时节约了司法资源，提高了诉讼效率。而对于被告人，认罪则意味着将放弃反对自我归罪等权利，作为回报和补偿，应给被告人以量刑优惠。
（2）犯罪造成的损失应当得到补偿，非法所得应当退出。因犯罪得到的非法利益是否退出，是衡量被告人是否悔罪的一种表现。本案中赵邦正的实际非法所得仅3万元，且已在案发前退缴，不存在拒不退缴非法所得或将非法所得挥霍一空的情形，没有给国家造成经济损失，说明其确有悔罪表现，主观恶性不深，社会危害不大，应予以减轻处罚。
刑法第六十一条规定：“对犯罪分子决定刑罚时，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度，依照本法的有关规定判处。”本条是关于人民法院对犯罪分子量刑原则的规定，是刑法第五条罪刑相适应原则的具体体现。量刑时法官应将法定与酌定情节分别进行评价并综合考量，本案中被告人赵邦正参与贪污的数额超过10万元，但具有自首法定从轻、减轻情节，综合考量其犯罪情节、认罪态度、积极退赃等酌定从宽处理的条件，应选择对其减轻处罚。
（二）能否跨越式减两格处罚
刑法第二十七条规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。”本案中主犯减一格处罚，从犯是否可以相应减两格处罚？从参与贪污公款的数额上看，金兴有、周增昌均属于本罪最高档的量刑幅度，但其具有自首、从犯两个法定从轻或减轻情节，自愿认罪和积极退赃等酌定从宽情节，是否可以跨越式减两格处罚？
对此法律没有明确规定，理论和实务界的观点也存在分歧。具有一定根据和影响的观点是减一格处罚理论。此理论认为，减轻处罚是与加重处罚相对应的概念，加重处罚不能无限制地加重，而是限制在法定最高刑以上一格判处，从理论上进行反向推论得出减轻也不能无限制地减轻，同样应限制在法定最低刑以下一格判处。然而现实中犯罪情况纷繁复杂，许多案件都会存在特殊情况，有时减一格判处下一个法定刑幅度的最低刑仍显量刑过重，因此这种理论也遭遇到不能满足罪刑相适应原则的质疑。笔者认为法定减轻处罚情节并不禁止和排除跳过中间的刑罚幅度在较低档的量刑幅度内适用刑罚，减轻刑罚的幅度应由法官根据案件的特殊情况，结合审判实践经验，综合评价影响量刑的各种因素并灵活掌握，从而践行罪刑相适应的原则。
1.本案中，被告人金兴有虽然参与贪污公款154100元，但在整个套款的过程中，其发挥的作用仅为款到后在伪造的补偿款清单上签名，并参与讨论赃款的分配及保管，在共同犯罪中作用较小，且该款未分即案发，其实际犯罪所得为零，并没有给国家造成经济损失。被告人周增昌在被告人赵邦正告知其欲通过虚增其蟹塘面积来套取补偿款，为使自己能在补偿价格上获得优惠，便同意配合。在套款操作流程中，由国家工作人员吕旺杰（另案处理）和协助政府管理的村干部赵邦正完成相关手续，周增昌本人对吕旺杰、赵邦正的犯罪手段、犯罪金额并不知晓，只是在最后补偿款兑现单上签字时才知道具体犯罪金额。本案中被告人周增昌的蟹塘确实存在被征用的事实，作为被征地农民，希望能够多获得补偿款，情有可原，其在共同犯罪中处于从属、被动地位，且在案件审理过程中已向法院退缴了全部非法所得，没有给国家造成经济损失。根据被告人金兴有、周增昌的犯罪行为及其在共同犯罪中所起的作用，减轻一格处罚至五年有期徒刑，仍与罪刑不相适应，在法无明文规定不能减两格处罚的情况下，笔者认为对金兴有、周增昌两被告人减轻两格处罚更为适当。
2.从同案被告人量刑平衡的角度而言，对于共同犯罪中的多名被告人所判处的刑罚，应当体现处刑轻重的协调性，主犯与从犯间、不同从犯间分别进行比较与评判，实现处刑相对合理、彼此平衡的效果。从犯罪具体情节和在共同犯罪中的地位、作用上看，被告人之间是有明显差别的，这种差别应当体现于对减轻处罚情节适用的过程中。减轻刑罚的幅度应由法官根据案件的特殊情况，综合评价和考量影响量刑的各种法定、酌定情节并灵活掌握，从而使同案被告人之间达到量刑合理、均衡状态。本案中依法对主犯赵邦正减一格从宽处罚，根据案件具体情况对金兴有、周增昌减两格处罚，符合量刑平衡的原则。
（三）能否减两格处罚同时适用缓刑
1.刑法第七十二条第一款规定了缓刑的适用条件：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”从本条规定来看，缓刑的适用要同时满足形式要件和实质要件。形式要件是判处拘役、三年以下有期徒刑且不是累犯，这里的刑罚指的是宣告刑而非法定刑，至于犯罪性质，法律并没有限制。实质要件要满足根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，留给法官自由裁量的空间。犯罪情节轻重是衡量犯罪社会危害性的一个重要指数，对确定适用缓刑是否适当具有重要意义。犯罪分子积极退赃是衡量犯罪分子是否悔过的一种表现，如果不退出非法所得或非法所得已被挥霍确无能力退赃，一般要慎重适用缓刑。被告人周增昌在共同犯罪中处于从属、被动地位，且在案件审理过程中已向法院退缴了全部非法所得，犯罪情节较轻，可以对其适用缓刑。
2.最高人民法院《关于贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》第3条规定了对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑的六种情况：（一）犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的；（二）没有退赃，无悔改表现的；（三）犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的；（四）属于共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的；（五）曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的；（六）犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资，情节严重的。逐条加以对照，本案中被告人周增昌并不存在排除适用缓刑的任何一种情况，对其适用缓刑并不违反法律规定。
3.在审判实践中，法官在裁量是否可以适用缓刑时，除了符合适用缓刑的形式要件和实质要件外，还有一些参考条件，例如从犯、胁从犯相对于主犯优先考虑适用缓刑，自首的相对于被迫认罪的优先适用缓刑，认罪的相对于否认罪行的优先适用缓刑，积极退赃的相对于赃款已挥霍无力退陪的优先适用缓刑，无前科的相对于有前科的优先适用缓刑。本案被告人周增昌系被征地农民，在共同犯罪中处于从属、被动地位，犯罪情节轻微，且具有自首、自愿认罪、积极退赃等悔罪表现，主观恶性不深，且无前科，人身危险性小，适用缓刑不致于危害社会，依法可以对其适用缓刑。
4.本案中对被告人周增昌适用缓刑可以更好地实现刑罚的功能。刑罚是控制犯罪的一种手段，对犯罪分子适用刑罚以获得威慑犯罪的效果，从而达到预防犯罪的目的，但刑罚威慑力并不会随着刑罚加重而无限增加。在罪刑均衡范围内，刑罚威慑力与刑罚轻重成正比，一旦刑罚超出公正限度，使被告人难以承受，社会难以接受，其威慑力就会呈现递减趋势，产生刑罚效力贬值的问题。在混合主体的共同贪污犯罪中，被征地农民周增昌较之于其他被告人有明显区别，在共同犯罪中处于消极、被动地位，对其从宽处理有利于挽救失足者，减少社会对抗，实现法律效果和社会效果的统一。
（作者单位：浙江省宁海县人民法院）
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