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【200904047】受贿罪中特定关系人的认定
文/陈克娥 潘勤勤
■案号 一审：（2008）湖浔刑初字第261号
一、案情
2006年初至2007年底，被告人周小华在担任湖州市工商局南浔区分局经检科副科长兼经检大队副大队长（主持工作）期间，利用其对辖区内市场进行监管和对违法经营的企业、个人进行查处等职务便利，为他人谋取利益，分别收受冯荣兴等人现金和礼卡，合计价值人民币25400元。其中2006年9月，董连富在被告人周小华单位门口，将浙北大厦价值人民币1800元的购物券放在月饼盒中，送给被告人周小华，周予以收受。
另查明，2006年上半年，湖州市东迁建筑工程有限公司直港巷分公司（以下简称东迁分公司）经理周文荣因无照经营被南浔工商分局经检大队查处。事后，被告人周小华通过东迁建筑有限公司总经理董连富，安排其妻子张金仙的妹妹张金莲到东迁分公司担任会计。从2006年4月起至2007年底，无会计从业资格的张金莲担任东迁分公司的会计。期间，张金莲在其有会计证的姐姐张金仙的帮助和指导下，完成了东迁分公司2006年度及2007年度的会计工作。周文荣分别在2006年及2007年的年底，先后两次以工资名义交付给被告人周小华现金人民币3万元（其中2006年度为2万元，2007年底，周文荣以2007年度工作量较少，给付1万元）。被告人周小华拿到钱后将钱交给其妻张金仙，张金仙将其中的一部分给予张金莲。
2007年初，被告人周小华妻子的表弟沈子良准备购买湖州巨赢置业有限公司（以下简称巨赢公司，系私营企业）开发的巨赢花园小区的住房，为此，被告人周小华多次向巨赢公司董事长冯荣兴要求对沈子良购房给予优惠。后沈子良购买标价为人民币335088元的住房1套，享受销售单位的优惠后，房价为人民币327423元，并以此价由沈子良与巨赢公司、湖州远大房地产代理经营有限公司签订了购房合同，购房的首付款收据开票额为人民币147098元，但沈子良实付人民币117098元。对该套房屋，沈子良实付总房款为人民币297423元（比签订合同的价格少人民币30000元）。
2008年4月2日，被告人周小华因涉嫌索取巨赢公司董事长冯荣兴3万元，被湖州市南浔区人民检察院传唤，被告人周小华到案后主动交代了上述犯罪事实。案发后，被告人周小华向湖州市南浔区人民检察院退缴全部赃款。
公诉机关指控被告人周小华收受他人上述钱财共计人民币85400元，构成受贿罪，提请法院依法判处。
被告人周小华及其辩护人提出，公诉机关指控被告人周小华向冯荣兴索贿3万元、收受周文荣3万元、收受董连富价值1800元的购物券，不应认定为受贿犯罪。请求法院对被告人周小华从轻处罚，并适用缓刑。
二、审判
浙江省湖州市南浔区人民法院经公开开庭审理后认为，被告人周小华身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人钱财共计人民币25400元，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。关于被告人的辩解和辩护人的辩护意见，经审理认为：1.冯荣兴应被告人周小华的要求，而给予沈子良买房3万元优惠，沈子良因被告人周小华的身份而获利，鉴于沈子良既非被告人周小华的近亲属，且本案亦无证据证明被告人周小华与沈子良之间具有共同利益关系，故公诉机关指控被告人周小华对沈子良所获得的3万元购房优惠构成受贿罪，不能成立。2.张金仙、张金莲为东迁分公司做账，是基于被告人周小华的原因，但张金莲和张金仙共同完成了公司两年的会计工作，并非属于仅是挂名，不实际工作却获取所谓薪酬之情形，故公诉机关指控被告人周小华收受周文荣3万元构成受贿罪，不能成立。3.2006年9月周小华收受董连富价值人民币1800元的购物券，并无相应人情事由，并非正当的人情往来，而是董连富为得到被告人周小华职权上的照顾，借中秋节之机送给周小华的，被告人周小华明知对方的用意仍予以收受，符合受贿罪的犯罪特征，应认定为受贿。被告人周小华因其他事实而到案，到案后主动交代了本案犯罪事实，可视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人周小华退清全部赃款，酌情从轻处罚。根据被告人周小华犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第六十七条第一款，第六十四条，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》1条的规定，以被告人周小华犯受贿罪，判处有期徒刑二年；被告人周小华退缴的受贿款人民币25400元，由扣押单位上交国库。
一审宣判后，被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
三、争议的问题
1.由于被告人的身份和行为而使被告人和特定关系人以外的其他人获得利益的，被告人是否构成受贿？
2.由于被告人的身份和行为而使被告人的特定关系人获得利益，但特定关系人付出了一定劳动的，被告人是否构成受贿？
3.如何认定朋友之间的人情往来？
4.被告人因涉嫌受贿被检察机关传唤到案，但检察机关掌握的事实未被法院认定为犯罪，被告人主动交代了其余犯罪事实，是否构成自首？
四、裁判理由
1.由被告人向房产销售老板提出购房优惠要求后，老板给予被告人的亲戚（非特定关系人）购房优惠的，不能认定为被告人构成受贿。
（1）虽由被告人提出优惠要求，但实际获取利益的人并不是被告人，而是实际购房人。
国家工作人员收受他人财物主要分为三类：一是本人直接收取并归本人所有；二是本人直接收取后直接交给其指定的第三人；三是本人不直接收取，而是授意他人将有关财物直接交给其指定的第三人。对前两种情形，应认定为国家工作人员收受财物。对第三种情形，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》曾规定，“国家工作人员的近亲属收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿。”为打击受贿犯罪的现实需要，最高人民法院和最高人民检察院2007年出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》第7条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”
在本案中，被告人周小华妻子的表弟沈子良购买商品房，周小华利用自己的身份和职务便利，向房产销售老板提出购房优惠的要求。老板明知购房人为沈子良，但为了与被告人搞好关系，在被告人提出优惠要求时，被迫答应，并主动提出优惠3万元。之后，沈子良实际支付的价格比购房合同和购房发票中确定的价格少3万元，沈子良因周小华的身份而获利，周小华实际并未收取和获得利益。周小华的行为应属于上述第三种情形。鉴于本案并不是被告人直接收取财物，也不是其本人收取后直接转交给他人，而且购买房屋时要求优惠在实践中也比较常见，并不排除存在被告人无受贿故意的情形，不能将他人获取利益的行为一概归之于国家工作人员本人。对于国家工作人员为他人谋利但将利益归之于第三人，其本人没有实际拿到好处的，一概作为受贿处理，有违情理和法理。依照《意见》第7条，只有在被告人将有关财物给予特定关系人的，依法才可以受贿论处；或者是特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，可以以受贿罪的共犯论处。
（2）被告人妻子的表弟不是被告人的特定关系人。
根据《意见》规定，特定关系人是指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。近亲属是个法律术语，具有特定含义。根据我国刑事诉讼法第八十二条第（六）项的规定，近亲属是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。其他共同利益关系：一是主要指经济利益关系，虽然共同利益关系产生的基础，可以是关系人之间存在同乡、同学、同事、朋友、亲戚等关系，但纯粹的同学、同事、朋友、亲戚关系并不属于共同利益关系，因为受贿犯罪的本质是权钱交易、以权易钱，受贿人得到利益。如果双方之间利用亲情、友情拉近彼此之间的距离和关系，然后利用私交进行隐秘的权钱交易，这样就使得这些关系带有明显的经济利益色彩，这就是共同利益。存在共同财产关系的关系人（如夫妻、父母、子女），如果通过受贿犯罪，使共同利益关系人获得不正当好处，导致共同财产增加，也可以认定为受贿。二是共同利益关系不限于共同财产关系，除共同财产关系外，情夫情妇关系、共同利益关系亦是特定关系人。
在本案中，沈子良与被告人周小华之间并非近亲属关系、情夫情妇关系，沈子良购买房屋，并实际付款和居住。沈子良因为周小华的说情而得到了3万元的优惠；周小华出于亲戚帮忙，而向销售老板提出要求，在事前事后均未和沈子良商量其要从这优惠的3万元中得到什么利益，事实上也确实没有得到任何经济利益。因此，沈子良不属于被告人周小华的特定关系人，也不是属于双方通谋后对收受财物共同占有的情形，被告人的行为不构成受贿罪。
2.被告人要求给特定关系人安排工作，但特定关系人付出劳动的，不属于挂名领取薪酬的情形，不能认定被告人受贿。
《意见》第6条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。《意见》明确，不实际从事工作，挂名领取薪酬，与直接收受财物没有实质区别，应以受贿论处。如果特定关系人是正常工作和领取薪酬的，所领取薪酬为合法劳动所得，不存在非法收受财物问题，不能以犯罪处理。
本案不属于上述两种情形。东迁分公司原有会计做账，但因工作不能令人满意而遭到辞退。被告人周小华通过董连富安排其妻子的妹妹担任会计，工作均由周小华的妻子和妻妹完成。董连富给原来的会计每年几千元，但是给周小华妻子和妻妹的工资分别是2万元和1万元，工资交给周小华，由周小华转交。即被告人的特定关系人参与了一定的工作，但领取的薪酬高于该职位正常薪酬水平。在这种情况下，笔者认为一般不能认为是变相受贿。首先，当前一些企业，特别是私营企业，薪酬发放仍不规范，完全由老板说了算，认定该职位正常应发放多少薪酬才属合理较难把握。第二，认定本案所领取薪酬明显不成比例有一定难度，难以区分具体的受贿数额。原来的会计发放标准可以参考，但不能完全按照原来的发放标准，因为两者在工作能力上有所区别，原来的会计并不能胜任该工作，因而被辞退。《意见》对特定关系人参与工作但领取薪酬高于该职位薪酬水平的，也暂不规定为受贿犯罪，因此，不能认定该3万元为被告人周小华受贿所得。
3.朋友之间的人情往来应有合理的理由和对价。
被告人收受董连富以中秋节送礼为名而给的购物券1800元，对该行为是否构成犯罪，有两种意见，公诉机关认为构成受贿罪，被告人和辩护人认为不构成犯罪。
笔者同意公诉机关的意见。国家工作人员利用职务便利，收受他人以人情往来为名义的贿赂款，为他人谋取利益，应当认定为受贿。在实践中区分是受贿还是正常的人情往来，情况比较复杂，不能仅仅看双方的口供，还要根据实际情况来分析认定。2008年11月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，对正确区分贿赂与亲友正当馈赠作出明确规定，划清了罪与非罪的界限，在此也可以参考：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值大小；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
本案中，被告人周小华因查处董连富所在公司，两人因而相识。2006年9月，董连富借中秋节之机，送给周小华购物券1800元，应认为构成受贿：（1）被告人辩称是人情往来，却并无相应的人情事由。况且在我们国家，并无中秋节送现金、礼券的习俗。（2）双方的来往是单向的，只是董连富送给周小华，周小华并无回送董连富，而且在本案中，董连富并不欠被告人周小华人情，也不存在要还情的必要。（3）两人是因董连富所在的公司被周小华查处而相识，之后在短短的半年时间内相互交往。（4）董连富给周小华购物券1800元，是放在月饼盒中送出的，并不是光明正大地交给周小华，周小华也明知这一点。综上，被告人周小华明知董连富希望得到周小华职权上的照顾，而借中秋节之名，送给他购物券，仍予以收受，构成受贿罪。
4.检察机关掌握的事实未被法院认定为犯罪，被告人主动交代其余犯罪事实，构成自首。
本案中，检察机关掌握被告人周小华向巨赢公司董事长冯荣兴索贿3万元的事实，因此传唤被告人，被告人周小华到案后，主动交代了其他受贿犯罪事实。经过法院审理后，认为检察机关掌握的索贿3万元，依法不能认定为受贿犯罪。对被告人交代了其余的受贿犯罪事实，是否能认定为自首？一种意见认为，被告人是因涉嫌受贿犯罪而被司法机关采取措施，其主动交代受贿犯罪，不能认定为自首。另一种意见认为，检察机关掌握的线索，经查不能成立，即应视为检察机关并未掌握被告人的受贿事实，对被告人应以自首论。笔者同意第二种意见。
根据刑法第六十七条规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。自首包括两种情形，一是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，如实交代犯罪事实的。二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，被告人周小华是被动到案，显然不属于第一种情形。对其行为认定第二种情形是出于以下考虑：1.被告人虽因受贿嫌疑到案，但被掌握的“受贿”事实并未被认定为犯罪，即属于司法机关并未掌握被告人的罪行的情形。2.被告人主动交代司法机关未掌握的犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》2条的精神，应以自首论。
（作者单位：浙江省湖州市中级人民法院 浙江省湖州市南浔区人民法院）
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