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【200904011】共同犯罪中的实行过限与一体转化
文/聂昭伟 吴郁槐（二审主审法官）
【裁判要旨】
在共同犯罪过程中，当只有部分共同犯罪人具备转化条件时，应当从以下三个方面来区分一体转化与部分转化：首先，需要考察共同犯罪人事先共同谋议的内容是否明确；其次，需要考察各共同犯罪人在共同犯罪中的地位；再次，还需要考察法律所规定的转化条件的具体类型。
■案号 一审：（2008）嘉刑初字第18号 二审：（2008）浙刑三终字第131号
一、案情简介
2007年3月以来，被害人蒋喜明多次向被告人沈瑞春借款达上百万元，一直未归还。同年9月7日，被告人梁正操、张魏及张胜利、韩海军（两人在逃）、柳龙（另案处理）受李霞（在逃）的纠集，包租阴彦峰驾驶的豫N63987面包车从河南省拓城县赶至浙江省嘉善县，欲将蒋喜明带往外地索要债务。被告人沈瑞春到李霞等人休息的嘉善县魏塘镇海阔天空浴场，与李霞碰面得知此事后，亦表示同意，并借来了浙FAK259轿车，同时通过张兵叫来被告人游龙江，由游龙江驾驶该车给李霞带路。另外，被告人沈瑞春给了李霞人民币3000元，李霞通过张胜利将部分钱款分给被告人梁正操等人。当天傍晚，李霞叫司机阴彦峰将面包车车牌用纸贴住；张胜利等人则在浴场包厢内商量分工，商定当蒋喜明到达后，由柳龙上前搂住被害人脖子，其他人帮忙把蒋喜明推上面包车。
当晚7时至8时间，被告人沈瑞春多次打电话给蒋喜明，以谈事情为由约其到海阔天空浴场。同时，李霞、被告人梁正操、张魏及张胜利、韩海军、柳龙六人坐在豫N63987面包车内，守候于浴场停车场，被告人游龙江亦在该停车场的浙FAK259轿车内守候。当晚8时左右，被害人蒋喜明驾车至该浴场，一下车即被事先守候的被告人梁正操、张魏及张胜利、韩海军、柳龙等人强行拉上面包车。因蒋喜明反抗，被告人梁正操和张胜利即持刀在蒋的腿部、臀部连捅数刀。随后，被告人游龙江驾车带路，面包车跟随其后离开现场。途中，被告人一伙还用胶带纸对被害人蒋喜明捆绑、封嘴，后李霞、梁正操、张胜利、柳龙又将被害人蒋喜明转移到被告人游龙江驾驶的浙FAK259轿车上，蒋因失血过多而死亡。事后，被告人梁正操、游龙江及李霞、张胜利、韩海军将被害人蒋喜明的尸体拉至河南省拓城县一工地掩埋。
浙江省嘉兴市人民检察院认为，被告人沈瑞春、梁正操的行为已构成故意杀人罪，被告人张魏、游龙江的行为已构成非法拘禁罪。据此，诉请浙江省嘉兴市中级人民法院对各被告人予以惩处。
被告人沈瑞春及其辩护人均提出，沈瑞春的行为不构成故意杀人罪，应只对自己实施的非法拘禁行为承担责任，对他人的故意杀人行为不应承担责任。被告人梁正操的辩护人亦提出，梁正操没有杀害被害人的主观故意，其所捅一刀对被害人的死亡结果起次要作用，不构成故意杀人罪。
浙江省嘉兴市中级人民法院认为，被告人梁正操在非法拘禁过程中，持刀不计后果地捅刺他人，且在发现被刺之人生命垂危时仍弃之不顾，系对他人生命安全持放任态度，并最终造成他人死亡，其行为属于间接故意杀人。被告人沈瑞春伙同李霞纠集人员非法拘禁他人，应当对其所纠集人员的故意杀人行为承担刑事责任，其行为亦构成故意杀人罪。被告人张魏积极参与非法拘禁蒋喜明，且在梁正操等人捅刺蒋喜明时控制蒋提供帮助，系在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡的共犯，其行为构成故意杀人罪。故公诉机关指控被告人张魏构成非法拘禁罪不当，被告人沈瑞春及其辩护人、被告人梁正操的辩护人就本案定性所提异议均不能成立。公诉机关指控被告人沈瑞春、梁正操、游龙江的罪名成立，指控被告人张魏的罪名不当，应予纠正。被告人张魏、游龙江分别在故意杀人、非法拘禁共同犯罪中，起次要和辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人沈瑞春犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，并且能协助公安机关抓获同案犯，具有自首及立功情节，依法予以从轻处罚。据此，依照相关法律，以故意杀人罪判处被告人梁正操无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人沈瑞春有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；判处被告人张魏有期徒刑八年；以非法拘禁罪判处被告人游龙江有期徒刑二年。
一审宣判后，被告人梁正操、沈瑞春提出上诉。其中，被告人沈瑞春上诉称，其与梁正操等人只有非法拘禁的共同故意，对梁正操等人在非法拘禁中实施暴力致蒋喜明死亡的过限行为不应承担罪责，原判对其定故意杀人罪错误。被告人梁正操及其二审辩护人上诉、辩护称，梁正操没有杀人的故意，原判定故意杀人罪错误。
浙江省高级人民法院经审理后认为，被告人沈瑞春与同伙共谋将被害人挟持到异地索债，其应当认识到同伙在制服被害人反抗时会采用暴力及威胁等强制手段，但其没有采取有效的防范措施而予以放任，反映其与同伙有概括的共同故意。原判依照刑法第二百三十八条第二款的规定认定沈瑞春犯故意杀人罪并无不当。被告人梁正操受他人纠集积极参与犯罪，在制服被害人过程中采用刀捅等暴力手段加害被害人，是致被害人死亡的直接加害者之一，原判依照刑法第二百三十八条第二款的规定认定其犯故意杀人罪并无不当。为此，依照相关法律，裁定驳回被告人沈瑞春、梁正操的上诉，维持原判。
二、主要问题
在共同犯罪转化犯中，当只有部分共同犯罪人具备转化条件时，如何区分一体转化与部分转化？
三、法理分析
转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重犯罪论处的情况。构成转化犯的关键是转化条件。所谓转化条件，是指依照法律规定的依附于基础行为而存在，并使之发生罪质改变的事实要素。在共同犯罪过程中，当全体共犯均具备转化条件，全部转化为另一犯罪，这种情形在处理时比较简单；但是，当只有部分共犯具备转化条件时，此时究竟是所有共犯一体转化还是仅部分共犯发生转化，情况就要复杂多了。笔者认为，可以从以下几个方面来进行判断：
（一）考察共同犯罪人事先共同谋议的内容是否明确
由于共犯的主观意志一般是通过共同谋议的内容体现出来的，因此，认定共犯过限，首先要考察共同谋议的内容是否明确。如果共同谋议明确地以某种犯罪为内容，而且对犯罪的具体目标、对象、程度等都有比较明确的意思表示，那么，如果部分共犯实施了与共同谋议性质不同的行为，或者超出了共同谋议的危害程度与范围，并因此而具备转化条件的，由于转化条件仅仅是由部分共犯行为所产生，而不是全部共犯所为，基于责任主义原则的考虑，应当将部分转化的情形归属于共犯过限，其刑事责任只能由该实行犯独自承担。
但如果共同谋议内容并不明确，只对实施犯罪行为有约定，但对具体的侵害对象、结果等内容不明确，而是很概括，此时实行犯为执行共同犯罪计划而实施的行为不属于实行过限。因为这里的共同犯罪计划并非一套明确具体的操作程序，而是泛指共同犯罪人通过谋议而达成的对于犯罪对象、手段、步骤、基本发展趋势的大体一致的认识。由于实际情势的多变性，各共同犯罪人为执行共同犯罪计划，在犯罪过程中均会随机应变、见机行事，由此发生的一些行为，就不能认定为实行过限。如果部分实行犯因此而具备了转化条件，所有的共犯均应当一体转化。
具体到本案中，被害人蒋喜明欠被告人沈瑞春借款达百余万元，一直未归还。李霞纠集他人准备为沈瑞春索债，在征得沈瑞春同意后，着手实施驾车挟持蒋喜明至异地的行为。债权人沈瑞春为索取债务，主观上具有概括故意，对于李霞及其他受雇人采取何种手段并不过问，其既未明确提出必须用合法手段，在他人使用非法手段进行索债时亦未明确不得伤害债务人。在这种情况下，无论受雇人采用何种手段索债，均在债权人沈瑞春的故意范围之内。因此，对于被告人沈瑞春而言，李霞及其他受雇人暴力致死被害人的行为不属于实行过限，沈瑞春应当与其他实行犯一体转化为故意杀人罪。
（二）需要考察各共同犯罪人在共同犯罪中的地位
在共同犯罪中，各共犯在共同犯罪中身份、地位不同，会导致其主观意志对整个共同犯罪所产生的影响不同。因此，对共犯的主观意志，除了应从共同谋议的内容来进行分析之外，还需要考察共犯在共同犯罪中的身份与地位。
1.共同实行犯中的一体转化与实行过限问题。在数人共同直接实施基础犯罪行为，而由部分人产生了转化条件时，能否成立共同实行犯的转化犯？对此，需区分不同的情形：（1）如果其他实行犯始终不知道，则实施过限行为的实行犯发生转化，其他实行犯并不随之转化，而只对他们共同谋议之罪承担刑事责任。（2）如果其他实行犯在场，却采取不作为方式袖手旁观，导致危害结果发生，对此，有观点认为，由于其他实行犯的在场，对实施过限行为的实行犯产生了精神支持或鼓励，对被害人形成了心理压力或恐惧，因而这种行为属于临时起意的共同犯罪，不属于共犯过限，凡参与实施的实行犯均应一体转化。①笔者认为上述观点并不妥当。因为根据刑法理论，要对不作为追究刑事责任，前提必须是行为人负有作为的义务，即对其他实行犯的过限行为必须负有予以阻止的作为义务。然而，在共同犯罪中，其他实行犯对个别实行犯的过限行为并不负作为义务，因而也就不能要求其对他人的过限行为承担刑事责任。（3）其他实行犯当时在场并积极参与或予以协助。在这种情况下，参与或协助等肢体语言表明新的共同故意的形成，此时实际上存在着两个共同犯罪，即事前谋议的共同犯罪和事中临时协议的共同犯罪，所有实行犯均应随着过限犯的转化而发生转化。
2.共同犯罪中组织犯的一体转化与过限问题。我国刑法没有明文规定组织犯的概念，但在刑法理论和刑法条文中都是肯定组织犯的。组织犯不仅存在于犯罪集团中，而且存在于一般共同犯罪中。组织犯对实行犯在实行共同犯罪计划过程中所发生的行为是否承担责任，在英美判例中，采取的是可预见原则。认为共同的犯罪意图并不是要对一切具体行为都有相同认识，只要求能够预见到为执行共同犯罪计划而随时发生的结果即可。②因此，在英美法系刑法中，对于超出计划的犯罪行为，根据各方面的情况，若组织犯能够预见的话，那么组织犯对这些超出计划的犯罪行为要承担责任。
笔者认为，可预见原则对于我国刑法理论处理组织犯和实行过限问题时是值得借鉴的。组织犯是共同犯罪故意的肇始者、行为的策划者，是共同犯罪的核心，对整个共同犯罪起着支配制约作用。因此，只要实行犯实施的行为是组织犯制定、组织的犯罪计划的组成部分，是为实现整个犯罪计划所必须的，不论行为的性质、危害的范围及程度，都处于组织犯的预见范围之内，并且都不违背组织犯的主观意志，故组织犯都应承担刑事责任，一般不宜从中划定共犯过限。在这种情况下，如果实行犯具备了转化条件，那么组织犯也应与之一体转化。只有在首要分子对所组织的犯罪行为有很明确的要求，特别是有明令禁止性要求的情况下，如果实行犯的行为明显违背这种要求时才构成共犯过限，此时具备转化条件的，仅仅是实施过限行为的实行犯转化为另一犯罪，组织犯并不随之发生转化。
应当指出，在处理实行犯与组织犯的实行过限时，采用的标准是不同的。对前者采用的是分离说，即使共同实行犯明知，容忍其他实行犯的过限行为，也不能简单地认为他们之间形成了一种新的共同故意；对后者采用的是能够预见说，即组织犯只要能预见实行犯有可能实行过限却未采取相应措施，就要对此承担责任。造成这种区别的原因在于二者的法律性质不同，组织犯有对其他共犯领导、约束和管理的地位与资格，所以在对实行犯的过限行为有预见而放任的话，就要承担责任。而实行犯缺乏这种资格或地位，无法对其他实行犯产生充足的影响力，因而在其他实行犯一起完成共同犯罪后，他们之间的共犯关系就此分离，只能对先前的共同实行行为承担后果。
3.共同犯罪中帮助犯的一体转化与过限问题。帮助犯是指在共同犯罪中起辅助作用的从犯，其基本特征是自己不直接实行犯罪，但为他人实行犯罪创造便利条件，帮助他人完成犯罪。由于帮助犯是在其他共犯的犯意已经产生之后，而为其他共犯实现这种犯意提供物质上或精神上的帮助，因此，帮助犯对其他共犯提供帮助时，在主观上对被帮助人的犯罪意图及其本人的帮助后果是明知的，这就决定了帮助犯的行为是具有明确指向的。所以，在共同犯罪中，如果实行犯实施了帮助犯意图以外的其他性质的犯罪，或实施了超出帮助犯所意图侵害的对象、危害的程度的犯罪，则违背了帮助犯的主观意志，属于共犯过限，其刑事责任只能由实行犯承担，而不论实行犯是否利用了帮助犯提供的帮助。③此时因过限行为而具备了转化条件的，只能是实行犯的行为发生转化，而帮助犯的行为并不随着转化。
本案中，尽管同案犯梁正操、张魏、张胜利、韩海军、柳龙系李霞纠集，但是沈瑞春系本案借款纠纷的债主，李霞等人系为沈瑞春索债，并且经过沈的同意，且沈还安排被告人游龙江为李霞等人开车带路，给了李霞3000元人民币，并将被害人蒋喜明电话约至犯罪地点。因此，沈瑞春在共同犯罪中的地位与李霞相当，居于组织者的地位。由于非法拘禁行为是直接针对被害人人身实施，而采用暴力挟持的索债行为对被害人人身的侵害程度就更进一步，因此，作为组织犯的被告人沈瑞春对其他共犯实施暴力行为是能够预见的，对此其就应当承担责任。一、二审法院对沈瑞春均以转化后的故意杀人罪认定，是正确的。与被告人沈瑞春在共同犯罪中的地位不同，被告人游龙江在本案中主要负责开车带路，属于帮助犯。其在提供帮助时，主观上只知道他人具有非法拘禁的故意。其他同案犯在对被害人实施暴力行为时，是在跟随其后的另一辆车上，游龙江并不知情。因此，他人实施了非法拘禁之外的行为，采用暴力致人死亡，其不应承担责任。一、二审法院将其认定为非法拘禁罪，是适当的。
（三）需要考察法律明确规定的转化条件的具体类型
对于共同犯罪中的转化问题，除了需要考虑共同犯意的范围以及共同犯罪人的地位之外，还需要考察犯罪的转化条件的具体类型。这是因为，在共同犯罪中，在只有部分共同犯罪人具备转化条件时，到底是一体转化还是部分转化，其判断的标准是：部分共同犯罪人所具备的转化条件，其他共同犯罪人是否也具备。而不同犯罪的转化条件是不同的，由此导致在判断其他共同犯罪人是否也具备转化条件时会存在差异。
在我国刑法转化犯立法例中，转化条件大体可以分为以下四种：（1）将某种事后行为规定为转化条件，此时其他共犯只能在事先对该行为有共谋的范围内成立转化犯。如刑法第二百六十九条对盗窃等转化为抢劫犯罪的规定，如果部分共犯对其他共犯带有刀具或有以暴力、威胁实行抢劫之意图事先知情仍积极参与共同行窃、行骗或抢夺的，则应认为是全案共同转化，均构成抢劫罪。（2）将某种特定的危害结果规定为转化条件，此时应当在其他共同犯罪人对结果发生有过失的范围内成立转化犯。如刑法第二百四十七条刑讯逼供转化为故意杀人、故意伤害犯罪的规定，除非部分共犯事先明确暴力的程度，并反对出现伤亡结果，否则，其对他人暴力伤害后果均具有过失，应当一体转化。（3）将行为人在实施基础行为的过程中采用某种严重的方法并造成严重后果作为转化条件，此时只要部分共犯能够认识到其他共犯可能会采用该种严重的方法即可转化。如在刑法第二百三十八条非法拘禁犯罪中，只要部分共犯认识到某他共犯可能会实施严重暴力行为，仍然参与非法拘禁的，其他共犯即可转化为故意伤害、故意杀人犯罪。（4）将某种附随情况规定为转化条件，此时应当在其他共同犯罪者对此情状有认识的范围内成立转化犯。如刑法第二百六十七条第二款携带凶器抢夺转化为抢劫犯罪的规定，只要其他共犯认识到某一共犯携带凶器仍然参与共同抢夺的，即可一体转化为抢劫罪。
本案属于上述第（3）中情形，以行为人在实施非法拘禁行为的过程中采用暴力手段并造成重伤、死亡后果作为转化条件，此时只要部分共犯能够认识到其他共犯可能会采用该种严重的方法即可转化。由绑架索债的性质所决定，共犯人通常会采用一定的暴力（甚至可能是致命的暴力）行为来防止或抵制被害人的反抗。不仅如此，在绑架之后，如果债务人拒绝履行债务，还会进一步对债务人实施暴力。因此，李霞及其他受雇人对被害人采取暴力行为，被告人沈瑞春是可以预见的，该行为对于沈瑞春而言不属于实行过限，其应当与其他实行犯共同转化为故意杀人罪。故一、二审法院对沈瑞春以故意杀人罪认定，是正确的。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
①陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第503－504页。
②储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第158页。
③陈兴良：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第781－782页。
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