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【200904004】死刑复核案件中刑法第十三条但书的适用
文/沈秋媛 陈鹏展
■案号 一审：（2006）一中刑初字第1559号 二审：（2007）高刑终字第149号复核：（2007）刑监复78579878号
【案情】
被告人李德东因犯故意杀人罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，于2004年8月5日被交付执行。2005年10月25日13时许，李德东在北京市监狱管理局清河分局潮白监狱十三分监区五班监舍内自己的床下，发现一把自制小刀，便骂问是谁的小刀。李德东骂问了几遍后，见没有人理会，便将小刀扔到监舍对面水房的垃圾桶里。李德东回到监舍后，小刀物主（同监舍服刑人员）刘宝朝与其发生争执并相互辱骂。刘宝朝先动手打李德东面部一拳，李德东即朝刘宝朝面部还击两拳。随即两人被同监舍服刑人员拉开。经鉴定，刘宝朝鼻骨骨折明显移位，损伤为轻伤。
【审判】
北京市第一中级人民法院认为，李德东不能正确处理与他人的矛盾，在死刑缓期执行期间，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于被害人在本案的起因上有过错，故对李德东酌予从轻处罚。故认定李德东犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；随案移送的自制小刀一把予以没收，并依照刑法第五十条、刑事诉讼法第二百一十条和最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第339条第2款之规定，依法移送北京市高级人民法院报请最高人民法院核准，对李德东执行死刑。
一审宣判后，李德东以原判量刑过重为由提出上诉。李德东的指定辩护人认为，李德东的行为属正当防卫，不应承担刑事责任。
北京市高级人民法院认为，上诉人李德东不能正确处理与他人的矛盾，在死刑缓期二年执行期间，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处；鉴于被害人在本案的起因上有过错，一审法院已对李德东酌予从轻处罚，李德东所提原判量刑过重的上诉理由，不能成立，应予驳回。在案证据证明，李德东与被害人刘宝朝发生矛盾后互殴，并致被害人轻伤，其行为不构成正当防卫，李德东的指定辩护人的辩护意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。原审人民法院根据李德东犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作的刑事判决，定罪及适用法律正确，量刑及对随案移送物品处理适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。北京市高级人民法院同意对李德东执行死刑，并报请最高人民法院核准。
最高人民法院认为，被告人李德东在死刑缓期执行期间，当发现自己床铺下有违禁刀具时，口出秽语并与同监舍服刑人员刘宝朝发生争执。当遭到刘宝朝拳击后，李德东用拳击打刘宝朝面部致其轻伤的事实应予确认。但考虑到本案的起因和先遭刘宝朝击打等因素，李德东的行为属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。北京市第一中级人民法院（2006）一中刑初字第1559号刑事判决和北京市高级人民法院（2007）高刑终字第149号刑事裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，但是认定李德东的行为构成故意伤害罪不当，应予纠正。依照刑法第十三条、第五十条，刑事诉讼法第一百六十二条第（二）项、第一百九十九条，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第176条第（3）项、第285条第（3）项的规定，判决撤销原一审判决和二审裁定，被告人李德东不构成故意伤害罪，不核准对李德东执行死刑。
【评析】
本案属于被告人在死刑缓期执行期间又故意犯罪的死刑复核案件。根据刑法第五十条的规定，判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。本案争议的焦点是被告人李德东是否构成故意伤害罪。在审理过程中产生了两种不同的意见：一种意见认为，李德东的行为造成被害人轻伤的结果，根据刑法第二百三十四条的规定，其行为已经构成故意伤害罪；第二种意见认为，李德东的行为属于情节显著轻微危害不大，根据刑法第十三年条的规定，可不认为是犯罪。
最高人民法院的判决采纳了第二种意见，笔者从三个层面加以详细论述。
一、犯罪的本质特征
犯罪是严重危害社会的行为，严重的社会危害性是犯罪的本质特征。换言之，构成犯罪不但要有质的要求，即具有社会危害性的特征，还要有量的要求，即必须达到严重的程度，从而能够与一般的违法行为区分开来。对此，我国刑法有明确的规定。在刑法分则中，很多犯罪以数额较大、情节严重、情节恶劣等作为限制条件；同时，在刑法总则中，我国刑法第十三条以但书的形式明确规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，从反面进一步说明了成立犯罪必须达到严重的社会危害性的程度。
判断行为的社会危害性大小需要综合考虑诸多因素，如行为的时间、地点、方式、结果，行为人的主观罪过、动机，被害人有无过错等。危害结果只是判断行为社会危害性的一个因素，而不是全部。有关司法解释亦对此作出了明确的规定。例如，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第6条规定，盗窃公私财物接近数额较大的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：（1）以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；（2）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；（3）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。同时还规定，盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：（1）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；（2）全部退赃、退赔的；（3）主动投案的；（4）被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；（5）其他情节轻微、危害不大的。由此可见，仅仅依靠危害结果来评判行为的社会危害性是片面的、不合理的。
在本案中，虽然李德东的行为造成了被害人轻伤的结果，但是还应当考虑本案以下几个方面的因素：
第一，事出有因。李德东在自己的床下发现小刀是案件的导火索。在监狱里，小刀是违禁品，私自携带小刀是严重违纪行为，应被严厉处罚。李德东在自己床下发现小刀，在面临有可能被严厉处罚的情况下，情绪激动口出秽语进行辱骂是完全可以理解的；结合李德东较低的文化素质以及生活环境，李德东的反应并不算过激。
第二，被害人有重大过错。一方面，被害人在监狱内私自携带小刀，严重违纪在先；另一方面，李德东发现小刀并将小刀扔掉后，被害人刘宝朝与李德东发生争执并相互辱骂，在辱骂过程中，刘宝朝先动手打李德东。
第三，虽然李德东与被害人刘宝朝相互殴斗，不符合正当防卫的条件，但是其行为还是具有一定的防卫性质的。刘宝朝先动手打李德东，李德东立即予以反击；当被拉开后，李德东并没有进一步侵害刘宝朝，整个过程就10多秒钟时间。李德东在刘宝朝动手打他时进行反击是正常的自然反应，具有一定的防卫性质，要求李德东做到打不还手显然是强人所难。
第四，结果并不是很严重。虽然经鉴定被害人的损伤为轻伤，但是鼻骨骨折明显移位刚刚达到轻伤标准，是轻伤中最轻的一种情形，而且事后被害人的鼻子损伤已经治愈，没有造成严重后果。
综上，由于危害结果只是判断行为社会危害性的一个因素，综合考虑本案其他情节和具体情况，笔者认为李德东的行为没有达到具有严重社会危害性的程度，可以不作为犯罪处理。
二、刑法总则和分则的关系
在审理过程中，有观点认为，在刑法分则有明确规定的情况下，应当适用刑法分则的规定，而不必考虑刑法总则的规定。笔者认为，这种观点值得商榷。刑法总则和分则是紧密联系的有机整体，抛开刑法总则的规定而孤立地适用刑法分则条文，是无法准确定罪量刑的，例如，孤立地适用刑法分则是无法处理犯罪停止形态、共同犯罪等问题的。不但如此，刑法总则还规定了刑法的目的、任务、基本原则等内容，这些规定体现了刑法的价值取向，贯穿于刑法始终，对于刑法分则的适用起着直接的指导作用，离开总则的规定机械地适用分则的规定显然是不妥的。为了避免机械适用刑法分则的规定，最高人民法院的一些司法解释还明确规定要通过适用刑法第十三条的规定而将某些危害不大的行为不作为犯罪处理，例如，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到数额较大标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪：（1）系又聋又哑的人或者盲人；（2）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；（3）具有其他轻微情节的。再如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款规定：本解释施行以前，确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品饵料自用，没有造成严重社会危害的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。所以，本案中适用刑法第十三条但书的规定，对李德东的行为不作为犯罪处理，并不存在法律上的障碍。
三、刑事政策的指导作用
刑事政策是刑法的精神领袖，是刑事立法和刑事司法的向导，刑事司法离不开刑事政策的指引。当前，宽严相济刑事政策是指导我国刑事司法实践的统领性刑事政策。宽严相济刑事政策是构建和谐社会的必然要求，是对惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展，它既要求严惩严重刑事犯罪，必须突出重点，依法进行，必须确保做到严之有据、严之有理、严之有度、严之有效；还要求切实做到宽以济严、严以济宽，确保宽严相济，严中有宽、宽以济严，宽中有严、严以济宽。宽严相济刑事政策的关键是区别对待，核心是“轻轻重重”，对于危害不大的犯罪可以从宽处理，甚至不作为犯罪处理，以最大限度地减少不和谐因素。如上所述，全面分析本案的具体情节，李德东行为的社会危害性并不十分严重，根据刑法第十三条的规定而不作为犯罪处理，是宽严相济刑事政策在案件处理过程中的具体体现。宽严相济刑事政策在死刑领域具体表现为不废除死刑但严格控制死刑适用的死刑政策，鉴于死刑具有严厉性和不可纠错性的特点，我国一直坚持严格控制死刑适用的死刑政策。该政策不但对办理一般的死刑案件有指导意义，对于办理死刑缓期执行期间故意犯罪的死刑案件同样有指导意义。我国已通过修改有关法律制度将死刑复核权收归最高人民法院统一行使，进一步落实了严格控制死刑适用的死刑政策。在这一背景下，办理死刑缓期执行期间故意犯罪的死刑案件应作出相应的调整，切实贯彻严格控制死刑适用的死刑政策。本案中，根据刑法第十三条的规定，对李德东击打被害人的行为不作为犯罪处理，完全符合严格控制死刑适用的死刑政策的要求。
综上所述，最高人民法院复核后认为李德东击打被害人刘宝朝的行为不构成故意伤害罪，进而不核准对李德东执行死刑，既有事实依据，又有法律依据，符合我国基本的刑事政策，有利于实现裁判的法律效果和社会效果的有机统一。
（作者单位：最高人民法院）
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