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【200902069】以泄愤为目的擅自买卖他人股票之定性
文/李蘋 陈柱钊
■案号 一审：（2008）黄刑初字第119号
【案情】
被告人蔡玬琳于2007年10月，为女儿出国事宜与前夫张鸿杰发生矛盾。蔡玬琳为发泄不满，于2007年10月24日，在猜出张鸿杰的证券账户密码后，通过证券网络交易系统，将张鸿杰上海证券交易所证券账户内的“工商银行”、“中青旅”等股票按市价全部卖出。同年10月31日上午9时许，蔡玬琳在本市南车站路386号大通证券股份有限公司上海南车站证券营业部大户室内，猜出张鸿杰新更换的账户密码后，再次将张鸿杰该证券账户内的“工商银行”等股票按市价全部卖出。继而蔡玬琳在1个多小时的时间内，利用张鸿杰的上海证券交易所证券账户和深圳证券交易所证券账户，对挂牌的“五粮”、“云化”2个权证，连续进行高买低抛交易达100余次，致使张鸿杰资金损失共计人民币18万余元。
案发后，被告人蔡玬琳退赔了张鸿杰全部经济损失，被害人表示谅解，并要求对被告人从轻处罚。
【审判】
上海市黄浦区人民法院认为，被告人蔡玬琳故意毁坏他人财物，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪，依法应予刑事处罚。鉴于被告人能自愿认罪，并有一定的悔罪表现，案发后退赔了全部钱款，可酌情从轻处罚，并可宣告缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第七十二条第一款的规定，判决被告人蔡玬琳犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
一审宣判后，被告人蔡玬琳未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。
【评析】
在新旧事物加速更替的当代社会，刑法的滞后性所带来的对新生事物不适应之弊端更显突兀，对刑事立法做出与时俱进并且不违背罪刑法定原则的合理解释，也就更突显其重要性和紧迫性。本案就涉及故意毁坏财物罪之行为对象与行为方式进行了解读。
一、毁坏之对象研究
1.财产性权利是否属于毁坏的对象？
在我国的刑法条文中，“财物”二字的出现率极高，是侵犯财产、贪污贿赂等诸多罪的犯罪对象，其内涵和外延问题，一直是刑法研究的热点之一。虽然在条文形式上财物二字稳定性极高，但其实质意义却随着社会的发展而不断扩展。最初财物仅指能够看得见、摸得着的有体物，德国著名的窃电案判例将财物扩展至包括无体物在内的一切具有管理可能性的物。而现代刑法理论认为，财物不仅包括有体物和无体物，在某些情况下，还包括财产性权利，在属的层面上突破了物的限制。具体到故意毁坏财物罪中，具备固定形态的有体物当然是毁坏的对象，将具备经济价值的电力、天然气等无体物纳入毁坏的对象范围内也几无争议。至于财产性权利，则存在较大争议。笔者认为，与有体物和无体物一样，财产性权利对权利主体而言意味着一定的利益和效用，故意减损权利效用的行为无异于毁坏财物，因而，财产性权利应当成为毁坏的对象。股权是股票持有者按其所持股票数量享受分红、参与公司管理等权利，在推行无纸化交易的今天，股权已经抽象为一种财产性权利。股票账户和交易密码成为股权享有者实现股权利益的唯一途径，掌握了股票账户和交易密码便能享受股权利益。本案中被告人蔡玬琳猜出了被害人的账户密码，就意味着其有能力支配被害人的股票，而当侵入其股票账户后所实施的擅自抛卖股票和高买低抛的行为，虽然在物理意义上没有毁坏被害人的股票账户，但造成被害人利益的减损与效用的萎缩，导致被害人18万余元损失，实质性地毁坏了被害人的财产性权利。
2.共同共有财产是否属于毁坏的对象？
在本案的审理过程中，被告人蔡玬琳对被害人股票账户内的资金归属权提出异议，认为被害人张鸿杰股票账户里的资金是其与被害人的共同财产，因为在他们离婚时，被害人隐瞒了这部分财产。根据本案的具体情况，法院没有采纳被告人的自行辩护意见，但却引起了笔者对故意毁坏财物之对象的进一步思考：若本案发生在夫妻关系存续期间，那么被告人的行为还构成故意毁坏财物罪吗？亦即共同共有财产能否成为毁坏的对象？
有观点认为，根据婚姻法的规定，除非特别说明，夫妻在婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共同共有，夫妻任何一方均有处分权。因而，对于账户内的股票，被告人具有支配权，当然可以实施抛售行为。至于其高买低抛必然导致损失的行为，由于其侵犯的是共同共有的财产权，不属于侵犯他人的财产权利，因而也不构成犯罪，至多因为未经对方同意而处分共同共有财产导致民事法上的纠纷。
笔者不完全同意上述观点。笔者认为，共同共有财物可以成为毁坏的对象。根据一物一权原则，一物只能对应于一个所有权，因此，各共同共有人不是单独支配共有物，而是作为一个整体共同享有该物的所有权，处分共有物要以事先同意或事后追认的形式取得各共有人合意为前提。因此，单个共同共有人不具备毁坏共有物的权利，否则，便是对其他共有人财产权利的侵犯，如若毁坏数额较大或情节严重的，则应当超出民事法的前置调整范围，而进入作为二次性规范法的刑事法调整领域。至于毁坏共同共有物的犯罪数额问题，笔者认为，在共有物分割之前，应被视为一个整体，而不能简单地根据共有人数平均分配共有物之价值，因而，应当以行为人所毁坏的共有财产的全额作为定罪量刑的数额。或许有人认为，这种犯罪数额的认定方式是对行为人共有权利的忽视。其实不然。因为前者关注的是如何惩罚严重侵犯财产权的问题，属于刑事法范畴；而后者关注的是权利如何实现的问题，属于民事法范畴，两者不可混淆。在刑事法范畴内，评价的对象是毁坏共有物的行为，即侵犯全体共有人权利的行为，因而全体共有人是作为一个整体出现，犯罪数额也应当以毁坏的全额为基准。而有关共有权利的实现问题，则是共有人内部的问题，各共有人是作为单独个体出现的。就本案而言，在行为人按照毁坏全额承担刑事责任并退赔后，应当按照相关原则确定行为人应得的共有利益，并加以返还。
另外，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项的规定，偷拿自己家的财物或近亲属的财产，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应当与在社会上作案的有所区别。因而，盗窃家庭共有财产，可认定为盗窃罪，那么将危害性相当的故意毁坏共同共有财物的行为认定为犯罪，在法理上并无不妥。但家庭成员之间的财产犯罪毕竟不同于一般的财产犯罪，应当根据行为人的主观恶性和具体情节，决定刑事处罚的必要性及其社会意义。对于在夫妻关系存续期间，被告人出于泄愤目的，未经对方同意而擅自抛售股票的行为，由于股市行情变幻莫测，擅自抛售行为的主观恶性不大，并且考虑到夫妻双方之间特殊的身份关系，为维持家庭的稳定，一般不应入罪。但对于高买低抛的行为，由于行为人意欲侵犯财产权的主观恶性十分明显且恶劣，若造成的损失数额较大，应当予以入罪。
二、毁坏之行为方式研究
从传统刑法理论角度而言，毁坏是指一种有形的毁灭和破坏，即对财物施加外力使其发生物理变化从而使价值或者使用价值全部或者部分丧失的行为，如以烧毁、砸毁等手段对财物进行物理性毁损。根据该观点，不仅财产性权利，如本案中被告人恶意买卖他人的股票造成损失的行为不能认定为毁坏，而且无体物也无法成为物理性毁坏的对象。该观点不当地限制了故意毁坏财物罪的犯罪圈，无法适应社会发展的需要。这涉及如何恰当解读刑法文本以及如何正确对待传统观点的问题。作为司法经验积淀产物的传统观点是我们研究的起点，值得重视，但不应盲目固守，在适当的时候，传统观点应当汲取现实环境的养分，对自身进行新陈代谢以维持生命力。法律源于社会生活，当作为制定法律的根基——现实环境发生变化时，法律的实质内涵也应发生调整。在财物支配形式由传统的实物实体支配转向权利化、电子化支配的当今社会，毁坏的内涵也应当顺应社会的发展需要进行适当扩展，由传统的物理性毁损说更新为注重财物效用是否受侵害的效用毁损说，否则，网络虚拟财产权和财产性权利等新型权利载体将无法得到刑事法的周延保护。因此，笔者认为，毁坏的行为手段不限于从物理上变更或消灭财物的形体，而是包括丧失或减少财物效用的一切行为，这是在毁坏可能的文义范围内做出的符合现实语境和一般社会观念的解读。因而，本案中被告人擅自抛售他人股票以及高买低抛造成他人股票账户内资金减少的行为，应当认定为故意毁坏他人财物。下文将对本案中行为方式的定性展开具体探讨。
1.擅自按市价抛售他人股票行为之定性研究。对于本案中被告人蔡玬琳以泄愤为目的擅自按市价抛售他人股票的行为，有观点认为，不应由刑法来调整，而应当属于民事法的调整范围。首先，被告人毁坏他人财物的主观故意并不明显。本案中，被告人是以泄愤为目的侵入他人股票账户，且在侵入后，从其所实施的按市价抛售股票的行为中，并不能必然推断出其故意毁坏财物的故意。因为被害人账户内的资金数额是股票在被被告人抛售时的市价的反应，被告人并没有明知市价而以低于市价的价格抛售股票，其行为只是侵犯被害人何时抛售股票的决定权，或曰对股票的暂时处分权，但股票抛售后所得的资金仍在被害人的账户内。其次，股市行情变幻莫测，输赢是一个变数。若在本案中，在被告人擅自按市价抛售后，股市行情大跌，那么被告人的行为反而帮助被害人避免了损失。此时，能认定被告人是毁坏他人财物吗？不能仅因为客观上出现亏损的结果就认定被告人是毁坏他人财物，否则，有客观归罪的嫌疑。
对此，笔者认为，被告人擅自按市价抛售他人股票，如若造成损失数额较大，应当认定为故意毁坏财物罪。首先，泄愤是概括性极强的主观目的，在泄愤目的的支配下，可以衍生出多种主观故意。本案中，泄愤的目的可以涵盖造成他人损失的故意。其次，在结果犯中，行为所造成的损失数额的大小是社会危害性的集中量化体现，决定着行为的性质。就本案而言，若毁坏数额不大，情节较轻，则由民事法或行政法等前置性法规调整。若毁坏数额较大或情节严重，则应纳入刑事法的调整范围内。但这并不是所谓的客观归罪，因为行为人在主观上具备通过抛售行为造成他人损失从而实现泄私愤的目的。因而，本案中被告人主观上为泄私愤，意欲造成他人损失，客观上对他人股票进行擅自操作，造成被害人损失数万元，符合故意毁坏财物罪的主客观要件，应当以故意毁坏财物罪定罪处罚。至于股票的涨跌情况，则是客观存在的因素，与被告人主观目的与故意不存在必然联系，股票的涨跌情况不能改变行为人故意毁坏他人财物的意图以及在该故意支配下所实施的行为。当然，若在被告人抛售股票后，股价暴跌，此时，由于不具备损失数额较大的结果要件，因而不构成故意毁坏财物罪。
2.擅自在他人股票账户内实施高买低抛行为之定性研究。笔者认为，该行为应当认定为毁坏他人财物。当被告人擅自在他人账户内买进股票时，不确信买进价位是否处于高价位，也并不明确该股票的未来走势。但一般而言，炒股者进入股市是为了营利，当股票行情不乐观或判断失误时，亏损属于正常之事。但本案被告人是在泄愤目的的支配下，在他人的股票账户内，擅自实施股票的买进卖出行为。只要行为后的事实证明，被告人所实施的是高买低抛行为，则根据效用侵害说，被告人在造成他人损失的故意的支配下，实施了减损他人股票账户效用的行为，客观上造成较大的损失，应当以故意毁坏财物罪定罪处罚。虽然行为人无法知晓购进股票之后股市的涨跌与该股票的未来走势，但行为人意图造成他人损失的主观故意并不随股市涨跌而变化，而造成他人数额较大损失的客观事实则决定了刑事处罚的该当性和必要性。
三、刑法应世能力探讨——由本案引发的思考
将本案中被告人的行为解释为故意毁坏财物，无疑是正确的。但本案所反映的深层次问题，即对于不以传统犯罪形式但却具备犯罪实质的新类型行为，是以法律人的智慧将其解释纳入犯罪圈，还是以对立法的绝对忠诚而将其去罪化，值得我们深入研究。这涉及刑法的应世能力问题。而所谓刑法的应世能力，也称刑法的实践能力，是指具有相对稳定性的刑法规定对纷繁复杂、日新月异的社会现实的适应能力，即刑法能否在社会现实不断变化、更新的情况下，并在不违背罪刑法定原则的前提下，保持合理恰当的犯罪圈的问题。刑法具备应世能力的关键是要以发展眼光对刑法文本用语进行与时俱进的合理解读，以化解刑法用语形式上的稳定性与其所反映的实质内容上的嬗变性之间的矛盾。
正确解读法律条文是法律从业者的使命，也是恰当适用法律的前提，因为“法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷，因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。”并且社会的进步也必然带动语言的发展，旧词不断被赋予新的意义，新的词汇也不断被创造出来。此时，以原有社会生活为基础而制定的刑法要对已经发生变化了的当今社会现实进行调整，如果不依靠法律适用主体的能动性，不对法律文本进行符合当今社会语境的解读，那么刑法文本将不具备生命力，“刑法典在其被创制之日起就应废止。”因此，笔者认为，对于刑法文本用语，应当在其可能的文义范围之内，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释，这并不违背罪刑法定原则，相反是罪刑法定原则的当然要求。所谓可能的文义范围，是指在不违背公众预测可能性的前提下，字面含义所能涵盖的最大限度的范围。如对于卖淫，传统观点认为，是指以获取金钱或其他利益为目的而发生的性行为，但在同性性行为被普遍认知的今天，发生在同性之间的性交易行为应当被纳入卖淫的可能文义范围之内。罪刑法定原则并非静止的概念，以罪刑法定原则为指导思想的刑法所确定的犯罪圈也绝非一成不变。相反，罪刑法定原则正是在对不断变化的社会现实的适应中获得生命力，并进而成为刑法的“铁律”。对刑法文本用语进行合理解释，不仅仅是立法者，而且更是司法者的任务，因为立法者的解释难免具有滞后性和概括性，无法适应个案的要求。但在我国的解释体系中，作用最重要的基层法官对刑法文本的解释权受到强有力的压缩，存在过度依赖甚至迷恋刑法规则和有权机关类似于立法的司法解释的传统。如果说因为坚持只具平面整合功能的犯罪构成要件说压榨了中国刑法与社会现实的交流互动的渠道，那么对基层法官刑法解释权的限制所带来的刑法文本的封闭性，则无异于釜底抽薪般地阻断了刑法随社会而发展的可能性，因为任何试图对刑法文本用语作出终极性解读并一劳永逸地制定出完美刑法典的努力都必将是徒劳无功的。立法的性质决定了其不得不对社会中的新类型行为保持适度惰性，司法官员对刑法文本的合理解读理应是缓解法有限而情无穷矛盾的“一剂良药”。因此，由合适的主体，包括基层法官，在可能的文义范围内，对刑法文本用语进行不违背公众预测可能性的解读，根据社会生活的变化而科学地界定文本用语的含义，应当成为救济我国刑法过于封闭之弊端并提高其应世能力的重要途径。
（作者单位：上海市黄浦区人民法院）
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