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【200902026】挪用公款给一人公司使用的司法认定
文/肖晚祥
■案号 一审：（2007）虹刑初字第863号 二审：（2008）沪二中刑终字第207号
一、基本案情
被告人杨荣昌于1998年10月，受国有企业上海中虹（集团）有限公司（以下简称中虹公司）委派，担任国有公司上海中农信房地产公司（以下简称中农信公司）、上海国银经济贸易有限公司接收工作小组负责人。2000年1月，被告人杨荣昌又受中虹公司委派，兼任国有公司上海虹北房地产开发经营有限公司（以下简称虹北公司）法定代表人、总经理。
1.2005年2月7日，被告人杨荣昌利用负责管理中农信公司行政业务工作的职务便利，指使任虹北公司财务部经理的被告人杨静，将中农信公司的职工安置费人民币42.353万元，以借款名义先转至仁义公司，同月17日再通过仁义公司将该款转至被告人杨荣昌、杨静及徐军（另处）三人注册成立，其中杨荣昌占70%股份，杨静、徐军各占15%股份的振虹公司，后杨荣昌指使杨静将该笔资金按三人所持股份比例予以私分。其中被告人杨荣昌分得人民币29万余元，被告人杨静分得人民币6万余元。2006年10月8日，被告人杨荣昌在得知公安机关正在对此事进行调查后，与杨静、徐军共同退出私分的42.353万元，以仁义公司归还中农信公司欠款形式归还至虹北公司，后再归还给中虹公司。
2.2003年4月，被告人杨荣昌、杨静结伙，利用各自担任虹北公司总经理、财务部经理的职务便利，在虹北公司改制资产评估时，将公司原以人民币23.2164万元申购的新股隐匿不报。2005年6月29日，被告人杨荣昌指使被告人杨静将上述股票抛售得款转入振虹公司，并按各自所持股份比例私分。其中被告人杨荣昌分得人民币16.25148万元，被告人杨静分得人民币3.48246万元。案发后及在本案审理期间，被告人杨荣昌、杨静在家属的帮助下分别退出人民币16.25148万元、3.48246万元。
3.被告人杨荣昌于2003年6月18日，利用负责管理国银公司行政业务工作的职务便利，擅自将该公司所有的价值人民币2041.2万元的本市场中路685弄2、8号房产，以人民币600万元的价格出售给其占有70%股份的虹北公司。同月25日，被告人杨荣昌将上述房产以人民币2100万元的价格（后经补充协议改为1890万元）出售给上海远馨医药科技发展有限公司。
4.被告人杨荣昌于2003年10月，利用负责管理国银公司行政业务工作的职务便利，挪用该公司资金人民币30万元，出借给盖华荣成立的上海昌茂绿化工程有限公司，用于公司经营活动。在法院审理期间，使用单位将该款全额归还。
2006年10月23日，被告人杨荣昌主动至上海市公安局经侦总队，交代了贪污的主要犯罪事实。同年11月6日，经侦总队通知被告人杨静至该队接受调查，杨静至该队后交代了贪污的犯罪事实。
二、审判
上海市虹口区人民检察院起诉认为，被告人杨荣昌、杨静的第1、2节行为构成贪污罪，被告人杨荣昌的第3节行为构成徇私舞弊低价出售国有资产罪，被告人杨荣昌的第4节行为构成挪用公款罪。在贪污罪中，被告人杨荣昌系主犯，被告人杨静系从犯，被告人杨荣昌、杨静系自首。
上海市虹口区人民法院经审理认为，被告人杨荣昌身为国家工作人员，利用职务上的便利，与被告人杨静结伙，侵吞公共财产，其行为均已构成贪污罪；被告人杨荣昌身为国有公司直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价出售，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成徇私舞弊低价出售国有资产罪。上海市虹口区人民检察院提出的被告人杨荣昌犯贪污罪、徇私舞弊低价出售国有资产罪，被告人杨静犯贪污罪的指控成立，但指控被告人杨荣昌犯挪用公款罪罪名不成立。虽然上海昌茂绿化工程有限公司实际系盖华荣一人经营，但该公司系经工商登记注册成立，成立后进行了正常的经营活动，依法纳税，且杨荣昌挪用的30万元均用于该公司经营活动，故该公司应当认定为单位而非个人。公诉机关指控的30万元国银公司的公款既非被告人杨荣昌以个人名义出借给上海昌茂绿化工程有限公司，杨荣昌也未从中谋取个人利益，被告人杨荣昌的行为不构成挪用公款罪。在贪污犯罪中，被告人杨荣昌起主要作用，系主犯；被告人杨静起次要作用，系从犯，对被告人杨静应减轻处罚。被告人杨荣昌、杨静贪污罪系自首，对该罪均可减轻处罚。据此，以贪污罪，判处杨荣昌有期徒刑七年，并处没收财产人民币二万元；以徇私舞弊低价出售国有资产罪，判处杨荣昌有期徒刑四年；决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币二万元。以贪污罪，判处杨静有期徒刑三年六个月。赃款予以追缴发还被害单位。
一审判决后，被告人杨荣昌、杨静不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉。杨荣昌上诉称未将23万元申购股票的资金隐匿不报，系评估单位遗漏造成的；国银公司的房产不值2000余万元，出售国银公司房产系市场行为。杨静上诉称，没有隐瞒股票资金，原判量刑过重。
上海市第二中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，定罪量刑并无不当，审判程序合法，依法驳回上诉，维持原判。
三、裁判理由
个人决定以单位名义将公款挪用给实质上的一人公司使用，没有谋取个人利益的，不构成挪用公款罪。
四、评析
我国刑法关于挪用公款罪的犯罪构成，经历了一个发展的过程。1997年刑法修订时，规定三种情况构成挪用公款罪，即国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动；挪用公款数额较大，进行营利活动；挪用公款数额较大，超过三个月未还。按照刑法的规定，只有挪用公款归个人使用的，才构成挪用公款罪，挪用公款归单位使用的，不构成挪用公款罪。最高人民法院于1998年4月29日发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定，挪用公款给私有公司、私营企业使用的，属于挪用公款归个人使用。即挪用公款归私有公司、私营企业使用的，构成挪用公款罪。但挪用公款归私有公司、私营企业以外的其他单位使用的，不构成挪用公款罪。鉴于现实生活中挪用公款给私有公司、企业以外的单位使用的现象越来越多，一律不作为挪用公款罪处理已经不能适应形势的需要，故最高人民法院于2001年9月18日作出了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，该解释规定，国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用，或者为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。鉴于挪用公款给单位使用问题的复杂性以及适当入罪化的必要性，全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款归个人使用的含义进行了适当的扩张解释，即有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：1.将公款归本人、亲友或者其他自然人使用的；2.以个人名义将公款供其他单位使用的；3.个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。按照全国人大的这一立法解释，挪用公款给包括国有企业在内的单位使用，在一定情况下构成挪用公款罪。相对于挪用公款给自然人使用而言，挪用公款给单位使用构成挪用公款罪的入罪标准要严格一些，故单位的界定对挪用公款罪的认定非常关键。
在刑法意义上，我国传统理论对单位的判断秉持两个标准，即决策意志的整体性和利益归属的团体性，这两个标准又是以公司的社团性理论为基础的，而传统的公司社团性理论又以公司股东的复数性为归依，故长期以来，对于名义上由二人以上股东出资，但实质上一人经营，经营所得归一人所有的公司，在刑法上均视为个人。这些单位实施犯罪，均按个人犯罪处理。按照这样的逻辑思路，挪用公款给这些单位使用的，视为给自然人使用。
笔者认为，刑法上的单位的判断标准的理论，在我国公司法于2005年修改之前，应当说是和我国立法及司法实务较为契合的，因而在当时是具有合理性的。但是，对刑法意义上单位主体资格的理论研究也应当随着公司法立法及公司法理论、刑法理论的发展而不断完善与发展。我国2005年10月修订、2006年1月实施的公司法明确规定了一人公司的法人地位，随着一人公司民事主体地位的依法确立，一人公司的大量出现在我国已成为一种客观经济现象，如何在刑法上对一人公司（包括名义上二人以上股东出资，实质上一人出资经营，经营所得归一人所有的公司，以下简称实质上的一人公司）的法律地位进行定位，已经成为一个非常紧迫的问题。如果我们仍然固守原有的思维定式，一律否定一人公司刑法上的主体资格，已经不符合我国立法的现实。笔者认为，应当承认包括实质上的一人公司在内的一人公司刑法上的主体资格，理由如下：
一、承认包括实质上的一人公司在内的一人公司刑法上的主体资格，符合经济社会发展的趋势及潮流。
目前，包括英美法系和大陆法系在内的世界各主要国家的法律均通过立法或者修订法律确立了一人公司制度。1989年12月，欧洲议会颁布了《欧共体理事会关于一人公司的第十二号公司法指令》，该指令第2条第1款规定：“公司在设立时，可以仅有一名股东；当公司的全部股份转为一人单独持有时，也可以仅有一名股东（一人公司）”。①从经济学的角度而言，一人公司的出现及得到越来越普遍的承认有其必然性和合理性，是经济发展对投资主体多元化、灵活性的必然选择，是鼓励投资、创新的必然要求。刑法作为部门法的保障及最后制裁手段，应当和部门法的立法宗旨及法律精神保持一致，否则就不能发挥刑法应有的功能和作用，法治就无法实行。既然我国公司法已经明确赋予了一人公司的法人地位，刑法应当与之相衔接，而不能与之相冲突。同时，承认一人公司刑法上的主体资格，也是我国刑法平等保护的要求。既然一人公司依法成立，并作为经济活动主体和其他公司、企业一样从事经营活动，就理应受到刑法的平等对待，否则，无法维持公平竞争的环境，不利于一人公司的经营发展，不利于鼓励投资和创新。
二、单位判断标准的理论基础——公司社团性理论的调整和发展决定了刑法意义上单位主体资格理论也应当随之发展与深化。
我国刑法意义上单位主体资格的判断标准的理论，即决策意志的整体性和利益归属的团体性的判断标准，是以公司社团性理论为基础的。但是公司社团性理论不是一成不变的，随着经济的发展，公司组织结构的变化，组成公司各要素的重要性的重新分配与排序，公司社团性理论及观念也有必要进行调整，这种调整必然深刻影响到刑法意义上单位的认定。按照传统公司法理论，公司是人合与资合的组织体，社团性是公司的本质特征。公司的社团性决定公司的股东必须为复数。但是，随着公司法立法及理论的发展、研究的深入，人们发现，社团性并非公司的绝对特征。如有学者认为，如果社团性以股东的复数性为基础，那么，基于公司股份自由流转性的特征，公司股份既可以集中于一个人之手，也可以随时流转到数个股东手中，所以一人公司具有潜在社团性特征。相反，复数股东的公司股份既有流转到多数股东之手的可能，也有集中到少数股东甚至一个股东之手的可能。可见，从股份的拥有者角度而言，股东为复数的公司在本质上也有成为一人公司的潜在属性，即这些公司也有丧失社团性属性的可能性。在不少公司法学者看来，公司的本质是其不同于其股东的独立的人格，即公司人格独立。而公司独立人格的实质是财产独立和意志独立。社团性并非公司的绝对属性，起码公司的社团性不绝对等于股东的复数性。②一人公司只要严格依照公司法成立并依法经营，就能做到财产独立和意志独立，也即具有独立人格。故我们应当对公司的社团性作更深入的理解，尤其在刑法领域更是如此。按照公司法的规定，股东的注册资金投入公司以后，股东即丧失其财产所有权，只具有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，而公司取得对注册资金的法人财产权。公司的经营管理由公司董事会、经理层甚至公司职工等负责。所以，有学者认为，如果传统公司社团性有一定合理性的话，那也是一种历史的合理性。它是一种植根于中世纪晚期商业公司和近代公司历史发展状态和水平土壤之中的理论。随着社会经济的不断发展，现代公司已呈现出与古典公司判若云泥的差别。在组成公司的诸要素中，物质性资本的重要性已大大降低，已失去了在古典公司中所具有的唯其独尊的地位。随着有限责任的确立，两权分离的公司发展实践，以及社会经济由工业经济过度到知识经济时代，公司经理人员、职工的劳动付出在公司财富创造过程中的作用大大加强，甚至在许多方面超过公司物质资本的作用，公司已由一个物质要素独重的集合体发展成一个各生产要素并重并协调发展的人的集合体。资本只限于物质资本的传统观念已不能适应新的形势的需要。许多学者均认为，资本应当包括人力资本和物质资本，因而应当明确人力资本所有者的公司所有人地位。基于此，公司团体意思必须包括职工的意思，公司治理结构中必须体现职工的意志与利益。所以，如果仅把社团性理解为人的集合的话，说公司是一个社团并没问题，只不过该社团并不仅仅是由公司股东组成的社团，而是由组成公司各要素的提供者，即公司股东、管理者、职工组成的社团。他们在公司中都是不可或缺的。公司是人的集合并不是指他们中某一类人的集合，而是他们共同组成成员的集合。在此背景下，应当将公司的社团性拓展至股东、管理者和职工之间。③
三、从公司的运作机制看，投资者与经营者相分离的运作模式决定了公司的股东身份在刑法意义上不起主导作用，从而决定公司股东的多少对公司刑法意义上的单位主体资格的认定没有决定性作用。
如前所述，按照公司法的规定，公司的经营管理主要由公司董事会、经理层甚至公司职工等负责，公司股东并不直接从事经营管理，故从刑事角度而言，包括公司实施犯罪在内的决策行为的主体主要不是体现在公司的股东层面，而是在公司的管理者层面，如公司的董事、经理。即使公司的股东身份和管理者的身份发生竞合，如股东同时是公司的董事或者经理，作为公司行为的决策和实施的身份主体一般是公司的董事或者经理身份而不是股东身份。所以，即使按照传统公司法理论对公司社团性的理解，即社团性体现为股东的复数性，则这种社团性特征对刑法意义上单位主体的认定而言并不是绝对必需的。更何况公司社团性理论已经进行了与时俱进的发展。在这种情况下，原来认定刑法意义上的单位主体的一些标准，如决策意志的整体性和利益归属的团体性，也应当与时俱进地进行适当的修正和完善。不管是决策意志的整体性也好，还是利益归属的团体性也好，均不是以公司股东的复数性为基础，公司股东的单复数对此不起决定性作用。从公司股东的人数与管理者人数的对应关系而言，二者之间也并不必然成正比例对应关系，一人公司的管理人员完全有可能超过二人以上股东公司的管理人员。从公司的规模而言，一人公司的规模也完全有可能超过二人以上股东的公司。事实上，公司法为了保证一人公司的财产独立和责任独立，对一人公司的规模作了比其它有限责任公司要严格的限制，所以，以公司股东人数的单复数为标准来认定单位意志的整体性进而决定是否构成刑法意义上的单位，并不具有科学性。从本质上而言，单位意志的整体性与其说体现为决策人员的复数性，还不如说是体现为决策权限的法定性、程序性和决策者身份的独立性，即这种决策是作出决策者在法律及公司章程等文件规定的职权范围内依照一定程序作出的，且作出这种决策是为了公司的利益，则这种决策就应当视为独立于决策者自然人身份的公司管理者的决策，即视为公司的决策而不是自然人个人的决策。其次，从利益归属的团体性而言，团体性也并不一定体现为股东的复数性。一方面，即使是一人公司，其管理者、职工一般不只一人，事实上，随着一人公司的发展壮大，并不排除职工几百、上千甚至上万的一人公司的可能性。公司的利益与公司所有这些成员的利益息息相关。按照公司法的规定，公司的税后利润应当提取一部分作为公司法定公积金，在提取法定公积金之前还应当先弥补公司亏损，在提取法定公积金之后还可以提取任意公积金。另外，公司经营效益决定公司成员包括一般职工的工资、奖金等物质待遇，所以，公司行为的收益与公司所有成员的利益均密切相关。从这个意义上说，一人公司实施的行为（包括犯罪行为），也具有利益归属的团体性。从另一方面来说，利益归属的团体性的本质不在于享受利益主体的复数性，而在于利益归属主体的独立性，即利益直接而完整地归公司所有，这种利益就是公司的而不是自然人个人的利益，也就是公司作为一个由自然人组成的团体的利益。这种利益归属的直接性和完整性，主要体现在公司作为一个整体，首先概括地、全部地承受公司行为带来的利益，如犯罪所得的收益直接进公司的账户，作为公司的收入予以记载，或者直接抵偿公司债务，用于公司的开支。至于公司承受这些利益后将利益进行再分配，甚至唯一的股东分得其中的绝大多数，这是公司对自己财产的处分，不影响利益初始归属的属性。所以，一人公司实施的行为，只要行为所得是由公司支配而不是其中的自然人包括股东支配的，不影响公司利益归属的团体性特征。
从本案来看，虽然上海昌茂绿化工程有限公司实际系盖华荣一人经营，但该公司系经工商登记注册成立，成立后进行了正常的经营活动，依法纳税，且杨荣昌挪用的30万元均用于该公司经营活动，故该公司系实质上的一人公司，应当认定为刑法意义上的单位而非个人。公诉机关指控的30万元国银公司的公款不是被告人杨荣昌以个人名义出借给上海昌茂绿化工程有限公司，只能认定为杨荣昌个人决定以单位名义将公款挪用给上海昌茂绿化工程有限公司使用，杨荣昌未从中谋取个人利益。根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，被告人杨荣昌的行为不构成挪用公款罪。
（作者单位：上海市高级人民法院）
①范建、王建文著：《公司法》，法律出版社2006年版，第240页。
②沈贵明：“模式、理念与规范——评新公司法对一人公司的规制”，载《法学》2006年第11期。
③参见：中国政法大学孔令政2007年硕士毕业论文“传统公司社团性理论的反思——以公司历史发展为线索”，第40页，载www.chki.net。另参见范建等著：《公司法》，法律出版社2006年版，第228－245页。
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