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【200902020】共同犯罪中数行为的吸收
文/楼炯燕 蔡连德（一审法官） 徐海宏
【要点提示】
行为人按照预谋方案实施劫财、故意杀人、故意毁坏财物行为的，应以抢劫罪一罪论处；共同犯罪中，行为人仅参与共谋而无实行行为的，以认定为犯罪预备为宜；行为人系犯罪策划人和主要实施者，犯罪手段残忍，后果严重，但有重大立功表现的，也可以对其从宽处罚。
■案号 一审：（2007）锡刑初字第51号 二审：（2008）苏刑三终字第0002号复核：（2008）刑五复33467558号
【案情】
2006年12月，被告人李宝山、李书令共同合谋对马惠兴（男，殁年46岁）实施抢劫、杀人。2007年1月，被告人李书令又纠集了被告人陈楚友。三被告人共同商定实施抢劫并杀人灭口、毁尸灭迹。尔后，三被告人分别购买了透明胶带、手套、尼龙绳、水果刀等作案工具。被告人李书令后因惧怕而没有参与实施具体的劫财杀人行为。
2007年2月11日17时30分许，被告人李宝山、陈楚友携带尼龙绳、水果刀等作案工具，以介绍工程为名，将马惠兴骗至无锡市桑达园小区。尔后，两被告人乘马惠兴审阅工程图纸而不备之际，将马惠兴按倒在床上，并采用尼龙绳捆绑手脚、毛巾塞嘴、持刀威胁等方法，从马惠兴处劫得现金人民币4600元，价值人民币1060元的诺基亚7360型手机1只，以及信用卡2张、皮夹1只等物。在向马惠兴逼问到信用卡密码后，被告人李宝山、陈楚友采用毛巾勒颈等手法将马惠兴杀死。尔后，被告人李宝山、陈楚友驾驶马惠兴的别克轿车，将用纸箱包住的马惠兴尸体运至江阴市长泾镇蔡桥村方砖弯村附近的农田，用汽油将尸体焚烧。23时许，被告人李宝山、陈楚友又驾车至常州市新北区魏村镇铁本大道刘家村路段，用汽油将别克轿车烧毁。之后，被告人李宝山、陈楚友至常州市新丰街建设银行分理处，从自动取款机上提取马惠兴两张信用卡内的人民币计2300元。被告人李宝山分得赃款人民币4400元及诺基亚手机1只，被告人陈楚友分得赃款人民币2500元及皮夹1只。
被告人李宝山归案后，协助公安机关抓获被告人陈楚友、李书令。
2007年8月27日，无锡市人民检察院以被告人李宝山、陈楚友犯抢劫罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪，被告人李书令犯抢劫罪、故意杀人罪；在共同犯罪中，被告人李宝山、陈楚友系主犯，被告人李书令系从犯；被告人李宝山归案后有协助公安机关抓获同案被告人陈楚友、李书令的重大立功表现，向无锡市中级人民法院提起公诉。
【审判】
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，被告人李宝山、陈楚友、李书令预谋共同抢劫杀人，共同准备作案工具，李宝山、陈楚友劫取部分钱财后杀害被害人，并焚尸、烧毁汽车毁灭罪证，再继续完成劫财行为，被告人李宝山、陈楚友、李书令的行为构成抢劫罪。李书令参与犯罪的预备阶段，系预备犯，根据其在预备阶段的相应行为，对其从轻处罚。被告人李宝山、陈楚友杀人行为属于抢劫罪的加重结果；烧毁汽车行为属于毁灭罪证的情形，无需对杀人及烧毁汽车行为单独定罪，应按照被告人共同的劫财目的，以抢劫罪一罪论处。公诉机关指控被告人李宝山、陈楚友、李书令行为构成故意杀人罪及故意毁坏财物罪，属适用法律不当。被告人李宝山所犯抢劫罪，论罪应当判处死刑，但鉴于其有重大立功表现，对其判处死刑可不立即执行。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项、第四十八条第一款、第六十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十二条之规定，判决如下：
1.被告人李宝山犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币八万元；
2.被告人陈楚友犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
3.被告人李书令犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元。
一审宣判后，无锡市人民检察院提出抗诉，认为：1.原审判决遗漏故意杀人罪与故意毁坏财物罪，属定性不当。2.原审判决适用法律错误。（1）原审判决认定被告人李书令系预备犯有误，导致适用法律错误。（2）应当判处被告人李宝山死刑立即执行。
江苏省人民检察院支持无锡市人民检察院的抗诉意见。
被告人陈楚友不服一审判决，上诉称其是从犯，请求二审从轻处罚。
被告人李宝山、李书令均表示服判。
江苏省高级人民法院经审理认为，原审被告人李宝山、李书令与上诉人陈楚友为劫取财物而预谋故意杀害被害人马惠兴，李宝山、陈楚友按照预谋方案实施了故意杀人及劫财行为，上诉人陈楚友与原审被告人李宝山、李书令的行为均构成抢劫罪。鉴于本案系有预谋并以故意杀人方法进行抢劫的共同犯罪，并属于抢劫致人死亡，又采取异地焚烧被害人尸体、汽车和抛弃其他物证的方式以图逃避处罚，犯罪手段残忍，后果严重，主观恶性深，依法应对上诉人陈楚友，原审被告人李宝山、李书令予以从重处罚。对于抗诉机关认为原审判决遗漏故意杀人罪与故意毁坏财物罪，属定性不当的意见，本院认为本案系为劫取财物而预谋故意杀人，应以抢劫罪定罪处罚；原审被告人李宝山及上诉人陈楚友烧毁汽车行为，表明二人不具有非法占有汽车的目的，即不具备抢劫罪的主观要件，同时不具有故意毁坏财物的主观意思，二人是为了掩盖抢劫、杀人罪行及逃避处罚而毁灭犯罪证据，故对二人烧毁汽车的行为不必再行定罪，可作为抢劫犯罪的情节予以评价；对于抗诉机关认为原审被告人李书令构成既遂且系从犯的意见，本院认为尽管原审被告人李书令尚不构成犯罪中止，但其放弃犯罪的行为表明其主观恶性降低，人身危害性减小，让其对既遂结果承担刑事责任，不能体现罪刑相当，因此原审判决对李书令依其所参与的预备阶段的行为承担责任，体现了罪责相当；对于抗诉机关认为原审被告人李宝山应判处死刑的意见，本院认为被告人李宝山构成重大立功，原审判决量刑并无不当；对于上诉人陈楚友的上诉意见，本院认为上诉人陈楚友所参与的共同犯罪性质严重，情节恶劣，其归案后能认罪的酌情情节不足以对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
2008年4月25日，江苏省高级人民法院核准被告人李宝山犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
2008年6月15日，最高人民法院核准对被告人陈楚友以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
【评析】
一、行为人按照预谋方案实施了劫财、故意杀人、故意毁坏财物行为的，应以抢劫罪一罪论处。
1.为劫取财物而预谋故意杀人的，应以抢劫罪定罪。首先，从犯罪构成分析，抢劫罪是以暴力、胁迫或者其他方法劫取公私财物的行为，这里的暴力是指对被害人的人身使用暴力，如捆绑、殴打、禁闭、伤害甚至杀害等足以使被害人的身体受到强制，处于不能反抗或不敢反抗的状态。从我国刑法第二百六十三条第（五）项规定也可以看出，抢劫罪包含了杀害的暴力，抢劫致人死亡构成抢劫罪的结果加重犯。只不过抢劫罪基本构成中的暴力与加重构成中的暴力在程度上有所区别，即基本构成中其暴力手段仅限于轻伤害，而加重构成中则包含杀人的内容。因此为抢劫而预谋故意杀人或者在抢劫过程中为制服被害人反抗而故意杀人的行为，符合抢劫罪的犯罪构成。
其次，从主客观相统一的角度分析，为抢劫而预谋故意杀人的行为主观上是以非法占有为目的，通过故意杀人排除障碍，实现劫财目的，客观上实施了劫财、杀人行为。这是在一个犯罪目的（劫财）支配下实行的数个行为，应以目的行为（抢劫）一罪论处。2001年5月最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》也明确指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”本案中，三被告人在预谋犯罪时，主观上均明确劫取被害人财物后将之杀害，即杀人故意系事前产生，而不是在事中或事后产生。客观上被告人李宝山、陈楚友按预谋实施了抢劫、杀人行为，没有超出预谋的范围，系为劫取财物而预谋故意杀人，也不属于为事后灭口而故意杀人。因此对本案的故意杀人行为另行定罪是不合理的。
2.抢劫杀人后毁灭罪证行为不应单独定罪。故意毁坏公私财物罪是出于报复、泄愤等动机和目的，非法毁灭或者损坏公私财物的行为。对于本案中被告人李宝山及陈楚友劫财后烧毁被害人汽车的行为，笔者认为不能单独构成故意毁坏财物罪，理由是：（1）从主观上看，被告人李宝山、陈楚友并不是出于报复或发泄动机毁坏财物。两被告人采取暴力手段对被害人马惠兴当场劫取财物并将之杀害后，车辆已在两被告人控制之下，此时两被告人烧毁车辆主要是出于毁灭罪证的考虑，而不是出于报复、泄愤等目的，烧毁汽车的行为属于犯罪后对赃物的处置行为，不宜单独定罪。如果对其单独定罪，那么同理对两被告人烧毁被害人尸体的行为是否也要单独定侮辱尸体罪？这种割裂整体的定罪方式显然是不合理的。（2）从禁止重复评价上看。在定罪过程中，禁止重复评价主要是指一个行为只能定一个罪名，或者说一个行为只能在构成要件中使用一次，不得在定罪中重复使用。本案中，两被告人出于掩盖罪行的目的烧毁汽车，已经作为抢劫犯罪的情节予以评价，就不能再单独另行定罪进行评价，否则就违反了禁止重复评价的原则。（3）抢劫后毁灭罪证行为不适用1998年3月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对相似情形的规定。该解释第12条第（5）项规定盗窃后为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。这一规定并不适用于本案例。首先，我国刑法并没有类推的规定，而是遵循罪刑法定的原则。其次，抢劫犯罪的性质、程度明显高于盗窃，抢劫通常伴有暴力手段，对他人的人身和财产都有一定的控制。在抢劫犯罪中为毁灭罪证而采取的故意毁坏行为可以被抢劫行为吸收，而盗窃的行为性质、手段明显不能涵盖破坏财物的行为，此处也不属于重复评价的范畴。
二、共同犯罪中，行为人仅参与共谋而无实行行为的，应如何定罪？
被告人李书令参与预谋抢劫、故意杀人，由于害怕而未继续实施犯罪，对于其犯罪形态，产生了两种意见。第一种意见是被告人李书令参与犯罪的预备阶段，系预备犯。第二种意见认为被告人李书令并非由于意志以外的原因未能着手实行犯罪，不属于犯罪预备；且本案的共同犯罪整体行为已达到既遂形态，共同犯罪成员都应当认定为犯罪既遂。笔者同意第一种意见。理由是：首先，从罪责刑相适应原则考虑，刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”它要求重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。本案中，被告人李书令在共同犯罪预谋、准备作案工具的预备阶段，出于害怕，自动放弃杀害被害人劫取财物的犯罪，由于没有阻止同案犯继续犯罪因而不构成犯罪中止，但其放弃犯罪的行为，使得其原先参与预谋的共同犯罪危害程度缩小，而且也表明其已经受到国家刑罚的威慑，主观恶性降低，人身危险性减小。因此以预备犯而不是既遂犯评价其行为是比较恰当的。其次，从全案的量刑均衡角度考虑，被告人李书令系抢劫犯罪的造意者之一，并实施了纠集同案犯陈楚友、对犯罪进行分工、购买作案凶器等行为，在这一阶段乃至从全案角度看，被告人李书令不属起次要或辅助作用，因此不构成从犯；又被告人李书令没有实行行为，如果让其承担犯罪既遂的刑事责任，因其没有构成中止，也没有其它法定从轻情节，考虑其犯罪情节，在量刑上难以与另外两名同案犯作出明显区别。而以预备犯论处，就可以较好地解决量刑均衡的问题，体现罪责相当。综上所述，对被告人李书令以抢劫罪预备犯论处，从而判处相应的刑罚更为妥当。
三、行为人系犯罪策划人和主要实施者，犯罪手段残忍，后果严重，虽有重大立功表现，能否对其从宽处罚？
抗诉机关提出被告人李宝山系犯罪策划人和主要实施者，且其犯罪手段残忍，后果严重，社会影响很大，虽有重大立功表现，也不应对其从宽处罚，应当判处被告人李宝山死刑。对此，笔者持不同意见，理由是：（1）从法律规定看，我国刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”另据1998年5月最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律问题的解释》第7条规定，协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）属于有重大立功表现的情形之一。这里的重大犯罪嫌疑人一般是指犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。本案中，被告人李宝山协助公安机关抓获的两名同案犯，其中就包括了可能被判处无期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，因此被告人李宝山的行为构成重大立功。但正因为考虑到被告人李宝山系犯罪的策划者与主要实施者，且犯罪情节恶劣，影响较大，所以合议庭决定对其从宽处罚，判处死刑缓期二年执行，这样的处理意见完全符合法律的规定。而且立功制度作为我国旨在瓦解犯罪分子、节约司法资源的法律制度，适用于所有的犯罪分子，当然也包括死刑犯，不能因为被告人罪大恶极就不予适用。（2）从宽严相济的刑事政策分析，处理刑事犯罪应当该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。本案被告人李宝山的犯罪行为手段恶劣，后果严重，应当予以严厉打击，依法应判处死刑；但同时也要注意从宽的一面，由于被告人具有重大立功情节，且能如实供述犯罪事实，处理时可以依法从宽。总之，在宽严相济、区别对待的政策指导下依法判处被告人李宝山死缓，既符合法律规定，又合乎政策要求，是比较合理的。
（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）
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