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【200824053】商检徇私舞弊同时受贿应数罪并罚
文/苏敏华
【裁判要旨】
商检徇私舞弊同时受贿的，二者之间具有牵连关系。除刑法有明文规定以外，对牵连犯的处断一般应当采取数罪并罚的原则，而非从一重处断。行为人实施商检徇私舞弊等渎职犯罪行为，同时索取或收受贿赂，充足渎职罪和受贿罪两个犯罪的构成要件的，只有实行数罪并罚才能充分评价两个危害行为，而从一重处将导致同类案件量刑不平衡，轻纵犯罪。刑法第三百九十九条第四款属于刑法理论上的注意规定，不具有普遍适用的意义。
■案号 一审：（2004）沪一中刑初字第119号 二审：（2004）沪高刑终字第196号
【基本案情】
2002年3月至2003年5月，被告人王芳在担任上海出入境检验检疫局检务聘用人员期间，伙同该局检务人员吴超西，利用吴超西从事受理报检、签发检验检疫通关证明等职务便利，明知报检的出境货物手续不符合规定，仍擅自签发出境货物通关单，致使126票未经检验检疫的出境货物得以在上海口岸报检通关。吴超西同时将应归档留存的报检材料退交报检人员徐礼清、吴澍镔（均另案处理）。此外，徐礼清、吴澍镔按每票人民币100元至2000元不等的数额给予被告人王芳好处费共计人民币16万余元。
【审判】
上海市第一中级人民法院认为，被告人吴超西身为国家商检机构工作人员，为徇私情，伙同受聘于国家商检机构从事公务的被告人王芳，明知报检的出境货物不符合手续，仍擅自签发出境货物通关单，致使126票未经检验检疫的出境货物得以在上海口岸报检通关，依照《中华人民共和国刑法》第四百一十二条之规定，两名被告人的行为均已构成商检徇私舞弊罪，均应判处五年以下有期徒刑或者拘役。在上述犯罪过程中，王芳系利用本人职务所形成的便利条件，通过吴超西职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并收受请托人钱财共计人民币16万余元，其行为又构成受贿罪。王芳犯两罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应予数罪并罚。据此，以商检徇私舞弊罪判处被告人吴超西有期徒刑四年；以受贿罪判处被告人王芳有期徒刑十年，以商检徇私舞弊罪判处被告人王芳有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十年六个月；犯罪所得予以追缴。
一审宣判后，被告人王芳不服，提出上诉，称其没有伙同他人操作违规单据，吴超西让其操作的违规单据并没有126票之多；16万余元钱款是和吴超西共同受贿的；原判对其受贿量刑过重。
上海市高级人民法院经审理后认为，现有证据足以证明王芳与徐礼清、吴澍镔经商策，伙同吴超西操作违规126票单据的事实，王芳的上诉理由与本案事实不符，二审法院不予采信。在案证据尚不足以证实吴超西具有伙同王芳共同收受他人贿赂的故意和行为，但足以证实王芳收受了徐礼清、吴澍镔16万余元贿赂款的事实。王芳的上诉理由与本案事实不符，二审法院不予采信。王芳、吴超西所犯商检徇私舞弊罪，论罪应当在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内处刑，原判根据其在共同犯罪中所处的地位、作用，以商检徇私舞弊罪分别判处被告人吴超西有期徒刑四年、被告人王芳有期徒刑一年，应属量刑适当。王芳还收受他人贿赂16万余元，论罪应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内处刑，原判以受贿罪判处被告人王芳有期徒刑十年，并综合王芳所犯两罪的具体情节，决定执行有期徒刑十年六个月，亦无不当。上海市高级人民法院确认，原判认定被告人吴超西犯商检徇私舞弊罪，被告人王芳犯商检徇私舞弊罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉意见及原审被告人所提相关辩解与本案事实及相关法律规定不符，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、争议问题
本案中，商检机构工作人员王芳收受贿赂，伙同在商检机构中从事公务的被告人吴超西，利用吴超西的商检职务便利，非法为他人出具虚假的商检结果，两名被告人的行为无疑成立商检徇私舞弊罪的共同犯罪。此外，王芳还收受了16万元的贿赂，同时构成受贿罪。那么，对于被告人王芳的行为应当以商检徇私舞弊罪和受贿罪两罪并罚，还是在两罪中从一重处？审判过程中曾有不同意见。第一种意见认为，行为人收受贿赂与其故意在商检过程中作虚假商检结果的行为具有牵连关系，按照牵连犯的处断原则，应当从一重处。具体到本案，因受贿为重罪，故对被告人王芳应当认定受贿罪。第二种意见认为，构成受贿罪须有为他人谋取利益要件，行为人收受好处，在商检过程中实施的徇私舞弊行为，就属于为他人谋取利益，如对商检舞弊行为再次评价，就有违禁止重复评价原则；与此同时，成立商检徇私舞弊罪要有徇私这一要件，行为人受贿即是徇私行为，如对受贿行为再次评价，同样有重复评价之嫌。因此，对被告人的行为只能在商检徇私舞弊罪和受贿罪中选其一，具体可考虑以重罪定罪处罚，因此，本案应当以受贿罪对王芳定罪处罚。第三种意见认为，行为人实施了受贿和商检徇私舞弊两个危害行为，只有数罪并罚才能对上述两个危害行为进行充分评价，故应当以商检徇私舞弊罪和受贿罪对被告人王芳数罪并罚。
二、商检徇私舞弊与受贿的关系
商检徇私舞弊罪属于刑法第九章渎职罪中的一类犯罪，实践中，行为人在实施刑法第九章所规定的渎职犯罪行为的同时，往往给他人谋取利益，并索取或收受他人给与的好处费。除有法律明文规定以外，对于行为人同时实施渎职行为和受贿行为的，应当如何处理，实践中常常存有争议。
在渎职行为与受贿并存时，要么是国家工作人员先收受贿赂，后通过滥用职权为他人谋取具体利益；要么是国家工作人员先实施渎职行为，事后索取或收受他人给与的好处。上述两种情形中，无论渎职行为在先，还是受贿行为在先，只要同时符合受贿罪和渎职罪的成罪条件，行为人都同时触犯了渎职罪和受贿罪的规定。这种情形下，渎职与受贿之间具有怎样的关系？有观点认为是法条竞合，有观点认为是想象竞合，大多数观点则认为是牵连关系。
笔者赞同二者为牵连关系的观点。牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。亦即，在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。①一般认为，成立牵连犯应当满足如下几个条件：第一，行为的复数性，即行为人必须实施两个以上的故意行为。第二，行为的异质性，即数个行为必须同时触犯刑法分则所规定的不同的罪名。如果实施了两个单独的同质行为，而这两个单独的行为均构成同一犯罪的，则成立刑法理论中的连续犯，而非牵连犯。第三，行为的牵连性，即数个行为之间必须具有手段与目的或原因与结果这样的牵连关系，如果不具有牵连关系，不成立牵连犯。第四，行为目的指向同一性。数个手段行为的目的指向是同一的，都是为一个目的服务，目的行为处于支配地位。行为人渎职同时受贿的，具备了成立牵连犯所要求满足的上述四个条件。因为受贿罪和渎职罪所侵犯的犯罪客体不同，属于两种不同性质的行为，且行为人实施这两个行为的目的指向都是索取或收受财物。在行为人为了索取或收受贿赂而实施渎职行为时，受贿行为属于目的行为，渎职行为属于手段行为；在行为人先实施渎职行为，后索取或收受他人给与的贿赂的，受贿行为属于结果行为，渎职行为属于原因行为。因此，无论行为人先受贿还是先渎职，只要二者之间存在因果联系，这两个行为就具有牵连关系。
三、对牵连犯处断原则的反思
在牵连犯的处断原则方面，我国刑法理论界主要有四种不同的观点，第一种观点认为应当从一重处，这也是理论界对牵连犯处断原则的通说；第二种观点认为应当数罪并罚；第三种观点则认为，对于刑法明文规定要数罪并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚，对于刑法无明文规定要数罪并罚的牵连犯，则应当适用从一重处的原则；第四种观点为从一重重处，即在数个具有牵连关系的罪名之间选择重的罪名并从重处罚。
在我国现行刑法中，对于具有牵连关系的数行为既有从一重处，也有数罪并罚的相关规定。立法对牵连犯处断原则规定的矛盾与不一致，导致司法实践中无所适从，有的选择从一重处，有的则数罪并罚，没有统一的标准。
对于行为人实施的数个独立的危害行为，如果各行为之间并无特殊关系，一般均应对数行为进行数罪并罚，方能对各个危害行为进行充分的否定性评价。当然，我国刑法中也有将复合危害行为规定为一罪的相关规定，典型的如盗窃并使用信用卡行为，其中包含盗窃和冒用信用卡两个要素行为，刑法规定按盗窃罪定罪处罚。笔者主张，除法律有特殊规定以外，对牵连犯一般应当数罪并罚，而不能单纯从一重处，主要基于如下几点理由：
首先，牵连犯中行为人实施了符合数个独立的构成要件的行为，无论是手段行为牵连目的行为，还是原因行为牵连结果行为，这几个行为之间虽然具有手段与目的或者原因与结果的关系，但实质上为数个危害行为，而非一个单独的危害行为。对于行为人实施的数个危害行为，除法律有明文规定的情形外，一般均应通过司法程序对数个危害行为进行否定性评价，而只有数罪并罚才能对数个危害行为进行充分评价。如果只评价、处罚其中一个行为，便有轻纵行为人之嫌，也有违刑法明文规定的罪刑相当这一基本原则。例如行为人伪造国家机关公文、证件、印章用于骗取他人财物的，伪造国家机关公文、证件、印章行为所侵害的客体是社会管理秩序，具体而言属于扰乱社会公共秩序，而诈骗行为的客体是他人的财物，这两个行为均属于独立的行为，应当分别进行评价。如果只认定诈骗罪一罪，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪行为的放纵。与想象竞合犯不同，牵连犯无论在形式上还是实质上都属于数罪。对于想象竞合而言，行为人仅仅实施了一个单独的危害行为，只是因为行为同时触犯了数个不同的犯罪构成，为实质的一罪，只能选择一个较重的罪处罚，不存在数罪并罚的根据与理由。
其次，对牵连犯从一重处有违我国刑法所坚持的客观主义的基础立场，可能导致量刑上的不平衡。例如，甲为实施诈骗犯罪伪造了国家机关公文、证件、印章15份，骗得他人财物20万元；乙以出卖为目的，伪造了15份国家机关公文、证件、印章，另外单独实施了诈骗行为，骗得他人财物20万元。甲乙两人所实施的危害行为在社会危害程度上基本相同，均侵犯了他人的财产权，同时妨害了社会管理秩序，只是在主观恶性上稍有不同，甲的行为是为实现一个犯罪目的，即诈骗他人财物，而乙的行为则不存在此种情况。按照刑法通说，甲的行为显然属于牵连犯，应当择一重处，即按照诈骗罪处以十年有期徒刑；乙的行为不存在牵连关系，应当数罪并罚，在十年以上、十五年以下有期徒刑的幅度内量刑，最终可能决定执行十三年或十四年有期徒刑。可见，甲乙二者之间的量刑差异很大。甲、乙所实施行为的客观危害性并无二致，能否仅仅因为主观恶性有所区别而在量刑上有大的差异？不能。任何犯罪都包含主客观两方面的事实要素，即行为在客观上造成的客观危害性或现实危险性的大小，以及行为人在主观上的罪过程度及人身危险性的大小。我国刑法坚持主客观相一致的定罪原则，但我国刑法的基础立场是客观主义，而非主观主义。影响量刑的决定性因素是行为的客观危害性，主观恶性只能作为适度调节刑罚轻重的依据。牵连犯中行为人实施的数个行为目的指向同一，主观恶性相对其他数个独立的犯罪而言确实要小一些，但是主观恶性不能成为影响定罪的关键，不能导致量刑的畸轻畸重。对牵连犯择一重处的后果是，无论行为人实施了多少个行为，最终只选择刑罚最重的那个罪名处罚，无从评价其他危害行为，必将导致案件量刑不平衡，影响司法的权威、公正。
再次，对牵连犯从一重处可能导致处罚不公和司法实践操作不便。既然牵连犯属于处断上的一罪，那么国家对数个牵连行为仅有一个追诉权和刑罚权，在实践中如果对轻罪先行判决，将导致无法处罚重罪的现象，使犯罪分子占了便宜。如果机械地执行从一重处断原则，只能通过审判监督程序撤销原来的轻罪判决，另行处理重罪。抛开司法成本不说，原来的判决本身并没有任何错误，也不存在撤销的理由和根据。对牵连犯数罪并罚则完全可以避免上述尴尬和不便，更不会轻纵犯罪分子。
最后，从刑事立法和司法解释的具体规定来看，择一重处只是个别规定，数罪并罚才是绝大多数。刑法和司法解释对牵连犯明确数罪并罚的有10余处之多，例如，组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的；保险诈骗与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的；为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的；挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，等等。从刑法和司法解释的大量规定可以看出，对牵连犯处罚的倾向性立场是数罪并罚，只是基于某种考虑在特殊情形下对个别犯罪从一重处。
实践中还应当注意区分牵连犯与事后不可罚行为。有观点认为，盗窃既遂后故意毁坏所盗财物的，是牵连犯。笔者认为这一情形中故意毁坏财物的是行为人对盗窃所得财物的处分行为，为不可罚的事后行为，不存在牵连关系。所谓事后不可罚行为，指犯罪既遂以后行为人为实现犯罪所得的利益而实施的相关行为，虽然该事后行为形式上符合某一犯罪，但事后行为不会扩大侵犯法益的范围与程度，为先前的犯罪行为所吸收，无刑事惩罚的期待可能性，因而对事后行为不单独予以评价。牵连犯与事后不可罚行为具有质的不同性，不能将二者混淆。
四、商检徇私舞弊同时受贿的处理
如上所述，在处理受贿牵连渎职的行为时，除刑法第三百九十九条第四款规定的以外，一般都应当数罪并罚。行为人实施商检徇私舞弊同时受贿的，只要两个行为具有牵连关系，且同时符合两个罪的成罪要件，都应当数罪并罚。实践中，如下几点值得关注：
1.刑法第三百九十九条第四款属于拟制规定，非注意规定。所谓注意规定，是在刑法已作出基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。所谓拟制规定，是指该规定仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍的意义，对于类似情形，如果法律没有特别规定，就不得比照该规定处理。②刑法在第九章渎职罪中设立了众多的徇私舞弊类渎职犯罪，但仅仅在第三百九十九条徇私枉法罪、枉法裁判罪、枉法仲裁罪中规定，同时有受贿行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚，显然属于特殊规定。刑法第三百九十七条为普通法条，是渎职罪的总揽性规定；第九章规定的其他渎职犯罪为特别法条，实质上都属于滥用职权、玩忽职守行为，只是刑法单列出来独立成罪。因此，只有在刑法第三百九十七条规定渎职同时受贿的，按照处罚较重的规定定罪处罚，才对渎职同时受贿的处断具有普遍性的指导意义；只有在刑法第三百九十七条滥用职权罪的条款中，刑法明文规定国家机关工作人员滥用职权，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，才属于提示性的注意规定。刑法仅仅在第三百九十九条作出特别规定，而对其他徇私舞弊类渎职犯罪均无此类似规定，正反映了第三百九十九条第四款规定之特殊性，因而不具有普遍适用的意义。
2.受贿罪中的为他人谋取利益为主观要件，而非客观要件。有观点认为，刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪既然为他人谋取利益是受贿罪的构成要件，则渎职行为就是为他人谋取非法利益行为，因此，渎职行为并非独立的行为，而是受贿罪的构成要件的内容。笔者认为，这一看法是片面的。最高法院所发布的司法解释性文件已经明确，为他人谋取利益是主观要件而非客观要件，成立受贿罪并非要求实际上为他人谋取利益；只要国家工作人员承诺为他人谋取非法利益，或者明知请托人有具体的请托事项而收受财物即可，不要求行为人为请托人谋取了实际的非法利益。渎职犯罪、受贿犯罪都是国家公职人员利用职权或者职务上的便利实施的犯罪，从刑法典修订的价值取向看，设立贪污贿赂罪这一章、修订渎职罪这一章突出了治吏从严的立法取向，和对国家工作人员权钱交易以及滥用职权犯罪行为严厉打击的立法意图。如果将渎职行为认定为受贿罪的构成要素，只定受贿罪一罪，则必然导致放纵渎职犯罪行为，显然违背了立法取向。因此，将滥用职权罪与受贿罪数罪并罚，有利于打击这类国家工作人员利用职务实施的犯罪，体现了从严治吏的立法要求。
3.商检徇私舞弊罪中的徇私，应当指受贿以外的私情、私利。刑法在许多渎职罪条文中规定了徇私要件，如徇私枉法罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，商检徇私舞弊罪等。有观点认为，所谓徇私应当包括收受贿赂的行为在内，因此不应当对受贿罪再作单独评价。笔者不赞同这一观点。最高法院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，徇私舞弊型渎职犯罪的徇私应理解为徇个人私情、私利，国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪定罪处罚。这一解释性文件明确徇私只包括徇个人私情、私利，排除集体、单位利益。那么个人私情、私利能否包容收受贿赂？笔者认为不能。成立渎职罪的关键在于是否存在渎职行为，徇私应当属于犯罪动机的范畴，动机是一种主观的超过要素，不要求存在与之对应的客观事实。徇私舞弊类渎职犯罪包括为谋求各种不合法或不应得的利益或地位而违背职责，滥用职权，也包括为满足亲友、上下级等私人关系的需要而违背职责，滥用职权，还包括收受少量财物后实施滥用职权的行为。如果认为徇私可以包容受贿罪，一是与立法对渎职罪严厉打击的立法意图相悖，二是可能导致重罪包容于轻罪的局面，因为受贿罪最高可判处死刑，而渎职类犯罪的最高刑罚仅为十五年有期徒刑。
4.行为人符合刑法第三百九十九条第四款规定的，应当依法按照处罚较重的规定定罪处罚，在按照重罪量刑的同时，还应当酌情适当从重处罚，以在处罚上和其他牵连犯基本保持一致。如上所述，牵连犯一般应当数罪并罚，在法律明文规定从一重处的情况下，我们不能违反立法的规定，但是为了和牵连犯，尤其是其他渎职同时受贿的处罚保持一致，有必要从一重处罚，也就是说在选择其中一个重罪处罚的同时，考虑到行为人事实上还实施了另一个犯罪，因而在重罪的法定刑幅度内酌情从重处罚，以体现罪刑相适应，避免轻纵犯罪行为人。
因此，本案中行为人王芳伙同吴超西在商检过程中徇私舞弊，该行为侵害了我国货物进出口商检制度，触犯了刑法第四百一十二条之规定，应当以商检徇私舞弊罪定罪处罚；被告人王芳利用其本人地位形成的便利条件，通过吴超西职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受贿赂10余万元，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，应当认定受贿罪，与上述商检徇私舞弊罪一起数罪并罚。
（作者单位：上海市高级人民法院）
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第378页。
②张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247—248页。
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