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【200824050】借贷公款行为与挪用公款犯罪之区别
文/彭志新
【裁判要旨】
法定代表人及其他财务人员，应经集体决定而未经过集体决定，出于为个人谋取利益，擅自以单位名义将公款借贷给他人使用的行为，属于挪用公款行为而非借贷公款行为。
■案号 一审：（2007）儋刑初字第212号 二审：（2008）海南刑终字第12号
【案情】
1993年8月9日，海南省儋州市土地管理局与海南省儋州市那大办事处红旗管区福龙村（以下分别简称红旗管区和福龙村）签订《国家建设征用土地协议书》，征用该村集体土地234.32亩。按协议约定，福龙村应得各项土地征用补偿款共计3893904元。1993年11月至1994年1月，儋州市土地管理局先后3次将应付福龙村的全部款项拨付到红旗管区的账户。叶永仙知道此事后，便与邓亚东（时任儋州市那大办事处红旗管区文书兼会计）、叶水强（时任儋州市那大办事处红旗管区福龙村主任）、叶亚东（时任儋州市那大办事处红旗管区福龙村委会副主任兼会计）联系，想从中借款300万元用于承包基建工程，并许诺给三人好处费。在未经红旗管区同意，也未经福龙村村民讨论同意的情况下，邓亚东唆使叶水强、叶亚东将征地款借给叶永仙。1993年12月29日，叶永仙用信笺书写了一张“借福龙村土地款（人民币）叁百万元整”的借条。叶水强、叶亚东看后，心里觉得不踏实，要求叶永仙用印有那大镇红旗管区函头的信纸重写，并要求邓亚东作为见证人签名盖章，叶永仙与邓亚东照做。次日，叶水强、叶亚东仍觉叶永仙重写的借条不稳妥，又要求邓亚东在借条上写上“管区担保”的字样，并加盖了红旗管区的公章。叶水强、叶亚东遂将从红旗管区领回的300万元土地征用补偿款（由邓亚东经手出具支票）交给叶永仙，叶永仙将该款用于经营活动。案发后，叶永仙分别在1994年1月23日、4月30日、5月5日、7月16日退回福龙村202万元，其余98万元未能追回。
【审判】
海南省儋州市人民法院认为，邓亚东、叶水强、叶亚东为谋取个人利益，利用职务便利，挪用福龙村土地征用补偿款300万元给叶永仙用于经营活动，并造成98万元尚未追回，数额巨大。本案发生于1997年刑法实施以前，根据当时的法律规定，处刑比1997年刑法的挪用公款罪重，故根据从旧兼从轻原则，应适用1997年刑法，即应适用现行刑法第十二条的规定，对三人以挪用公款罪定罪处罚。在共同犯罪中，被告人邓亚东起主要作用，是主犯；被告人叶水强、叶亚东系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十六第一款、第二十七条，全国人大《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款之规定，判决：一、被告人邓亚东犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；二、被告人叶水强犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；三、被告人叶亚东犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；四、对被告人邓亚东、叶水强、叶亚东挪用尚未追回的98万元继续追缴。
一审宣判后，邓亚东、叶水强、叶亚东均不服，向海南省海南中级人民法院提出上诉。其中，邓亚东上诉的主要理由是：1.本案应属民事借款纠纷，叶永仙提出向福龙村借款是真实的，并打有借条为凭证。2.认定邓亚东唆使叶水强、叶亚东挪用公款且系主犯没有事实依据，叶水强、叶亚东分别是村委会主任和会计，有权决定该款如何使用。
海南省海南中级人民法院审理认为，邓亚东、叶水强、叶亚东在分别任原儋州市那大办事处红旗管区会计及福龙村委会主任、会计期间，负责协助当地政府从事土地征用补偿费用的管理工作，依法均应以国家工作人员论。期间，三上诉人为谋取个人利益，利用其职务便利，即邓亚东唆使叶水强、叶亚东挪用福龙村土地征用补偿费用给叶永仙用于经营活动，并擅自以红旗管区名义作担保；叶水强、叶亚东未经村民同意，擅自将福龙村土地征用补偿费用挪给叶永仙用于经营活动，数额巨大，其行为均已构成挪用公款罪。邓亚东称本案应属正常民事纠纷，无法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。审判实务中，在认定挪用公款犯罪时主要存在两大难点，一是对行为人的行为是不是属于挪用难以认定，二是对行为人挪用公款是不是属于归个人使用难以认定。对于这两个问题，2002年全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》作了进一步明确。该解释规定：所谓挪用公款归个人使用，是指：“（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”值得注意的是，该解释尽管回答了什么是归个人使用，但却没有回答什么是挪用。以该解释第（一）项为例，“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”，就仅仅只是对归个人使用的一种明确。结合到本案而言，按照该款规定，我们只能认定三被告人的行为是将公款供自然人使用的行为，属于归个人使用的范围，却无法认定三被告人的行为到底是不是属于挪用行为。因为三被告人将公款借给他人使用时并没有以个人的名义进行，而是以单位名义接受了他人的借条，从形式上看，这种行为似乎属于单位借贷公款的行为。因此，区分借贷公款和挪用公款的区别，从前提上解决三被告人的行为是否构成挪用是本案审理的关键。
一、借贷公款与挪用公款之异同。
所谓借贷公款行为，是指单位负责人或经管财务人员，批准、决定将公款借贷给个人使用的行为。借贷行为和挪用行为都系与职务相关的行为，因此，两者有诸多共同之处，如主体都具有经管公共财产的职务身份，形式都是将公款转给个人使用，具体对象都是公款，行为都具有违法性（因为借贷实际上就是放贷，是一种金融信贷行为。根据我国财经金融管理规定，非金融部门未经国家批准不能进行信贷活动，借贷行为违反了财经管理制度，所以是一种违反财经法规的行政违法行为），故两者容易混淆。但是，借贷行为与挪用毕竟不同，主要表现在：第一，主体的法人性。借贷行为人一般是单位的负责人或其他主管财务人员。对于有规定需要集体研究决定的，还必须按规定经过集体研究决定，否则也不具有法人性。第二，形式的合法性。借贷都要经过一定的程序（如一般经过批准或由领导决定，需要经集体研究决定的，还要经集体决议），办理一定的手续（如订立借贷合同，由借款人出具借据或收据），通过财务入账，形式上是合法的。而挪用是未经领导批准或者未经集体决定而擅自动用公款的行为，一般不需办理何种手续，一经挪用，就不具备形式上的合法性，或者即使形式上办理了手续（如以单位名义接受了欠条），但仍不具有程序上的合法性。第三，动机的公利性。借贷一般是出于为单位谋利，如有的是出于为单位创收，有的是出于把单位的死钱变成活钱。而挪用是出于谋私利，即通过取得公款的使用权而从中取得经济上的利益或其他好处。
二、本案三被告人的行为看似形式合法的借贷公款行为，实为个人挪用行为。
首先，三被告人的行为不具有法人性。在个人负责制的单位，单位意志的形成和实施都主要依赖于单位的负责人，在一定意义上可以说单位负责人的意志就代表了单位的意志。单位的负责人及其他有关人员都在一定范围内拥有单位公款的支配权，只要符合特定的条件、履行了一定的程序，他们的行为就是代表单位意志的行为，是单位行为而不是个人行为。但是，与实行个人负责制单位不同的是，村民委员会作为村民的自治组织，并非实行个人负责制。村民委员会组织法第十九条用列举的方式明确规定，涉及村民利益的八类事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理。其中，第三项规定的就是“从村集体经济所得收益的使用”，村民委员会必须提请村民会议讨论决定方可办理。而土地征用补偿款的使用，显然属于村集体经济所得收益的使用。那么，具体到本案来说，尽管被告人邓亚东是红旗管区文书兼会计，叶水强是福龙村委会主任，叶亚东是福龙村委会副主任兼会计，但是三人并没有将集体的土地补偿款借贷给他人的权利。所以三被告人擅自作出借贷的决定，并不具有法人性，属于个人越权行为。
其次，三被告人的行为不具有公利性。所谓挪用公款归个人使用，其最本质的特征就是使公款进入流通领域，以便挪用人谋取私利，因而侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。本案三被告人之所以擅自将集体的土地征用补偿款挪给他人使用，其主观上具有接受他人好处费的故意，而不是为单位集体谋取利益。尽管三被告人接受好处费的愿望没有得逞，但是并不影响三人挪用行为的非公利性。因此，从其行为的动机来说，三被告人的行为也符合挪用公款罪的特征。
综上，本案三被告人的行为不属于借贷公款行为，而是挪用公款犯罪。
（作者单位：海南省海南中级人民法院）
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