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【200822057】收赃人吊卸集装箱内货物构成盗窃罪
文/薛振（二审审判长） 沈言（二审承办法官）
【裁判要旨】
现实生活中盗窃犯罪的手段以及侵犯的行为对象多种多样，在具体的盗窃案件中，要根据所窃财物的性质、形状、被害人对财物的占有状态、窃取行为的表现形式等来判断盗窃的既未遂问题。收赃人在他人盗窃既遂之前吊卸集装箱内货物，构成盗窃罪的共犯。
■案号 一审：（2008）虹刑初字第253号 二审：（2008）沪二中刑终字第428号
【案情】
被告人查工厂系个体集装箱卡车驾驶员，被告人张桂洪、吉秀芹系夫妻关系，开设了一家废品收购站。查工厂分别于2007年6月22日、27日，10月21日事先打电话给张桂洪，告知有货出售，张桂洪表示要货。查工厂遂在承运江阴兴泰新材料有限公司、江苏兴业塑化股份有限公司的聚酯切片途中擅自改变行驶路线，驾驶装载着封存于集装箱箱内聚酯切片的卡车至张桂洪、吉秀芹经营的废品收购站内。查工厂在每次驾车驶入废品收购站之前将集装箱封锁拉开，在驾车驶入废品收购站之后将集装箱箱门打开，张桂洪则每次操作吊车从集装箱箱内卸下4.2吨聚酯切片。吉秀芹参与实施了2007年10月21日将聚酯切片从集装箱内卸下的帮助行为。张桂洪三次总计卸下价值12万余元的聚酯切片12.6吨后共支付查工厂6.8万元，再将聚酯切片加价卖给他人。查工厂到案后，协助公安机关抓获了张桂洪和吉秀芹。案发后，查工厂退出赃款2.2万元，张桂洪退出赃款2.8万元，吉秀芹退出赃款5000元。
【审判】
上海市虹口区人民法院认为，查工厂、张桂洪、吉秀芹的行为均已构成盗窃罪，其中，查工厂、张桂洪盗窃数额特别巨大，吉秀芹盗窃数额巨大。在共同犯罪中，查工厂、张桂洪系主犯，吉秀芹系从犯，吉秀芹能退赔部分赃款，有悔罪表现，应从轻处罚并可适用缓刑。查工厂有立功表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条第一款，第七十二条及第六十四条之规定，以盗窃罪分别判处被告人查工厂、张桂洪有期徒刑十年，并处罚金一万五千元；判处被告人吉秀芹有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元；追缴尚余赃物折价款连同已退出的赃款一并发还被害单位。
一审宣判后，被告人张桂洪、吉秀芹不服，提出上诉。张桂洪辩称，其行为性质是收赃，而不是盗窃，否则其没有必要向查工厂支付购货款。张桂洪的辩护人认为，张桂洪与查工厂之间没有共同盗窃的故意，查工厂在擅自驶离原定路线、拉掉集装箱封锁时已完成了盗窃行为，张桂洪没有盗窃行为，不构成盗窃罪；即使张桂洪与查工厂系共同盗窃，也应认定张桂洪是从犯，应当予以减轻处罚，原判量刑过重。吉秀芹辩称，其没有与查工厂、张桂洪共同实施盗窃犯罪。吉秀芹的辩护人认为，原判认定吉秀芹构成盗窃罪的证据不足。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
上海市第二中级人民法院经审理后认为，被害单位通过用集装箱封存货物的方式体现其对于货物的控制权，因此，在集装箱箱门未被打开、货物未被搬运出集装箱之前，货物仍未脱离被害单位的控制。在原审被告人查工厂三次将集装箱箱门打开后，上诉人张桂洪操作吊车将聚酯切片从集装箱箱内卸下，共同将聚酯切片置于被害单位不能控制的状态，才完成了盗窃犯罪，构成了盗窃既遂。上诉人吉秀芹参与了最后一次卸货，帮助查工厂、张桂洪完成了盗窃犯罪活动。至于张桂洪收下聚酯切片后，先支付给查工厂6.8万元，再将聚酯切片卖给他人获取钱款，系张桂洪与查工厂之间对所盗货物进行的一种分赃。张桂洪认为其行为性质系收赃，不是盗窃，系其对于法律的认识错误，并不影响对其行为本身性质的认定。上诉人张桂洪和吉秀芹与原审被告人查工厂之间具有共同的盗窃故意，并实施了共同盗窃行为，均构成盗窃罪。张桂洪在共同盗窃犯罪中，积极参与，没有其每次操作吊车，重达4.2吨的聚酯切片无法被卸下，因此张桂洪对共同盗窃的完成起了重要作用，系主犯。上诉人张桂洪、吉秀芹的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法，上海市人民检察院第二分院的意见正确。故裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案对于查工厂的行为应认定为盗窃没有争议，难点在于对张桂洪、吉秀芹的行为性质的认定，即张桂洪、吉秀芹与查工厂构成共同盗窃犯罪还是单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以及如何认定张桂洪在共同犯罪中的地位、作用。
一、张桂洪、吉秀芹在查工厂盗窃犯罪既遂以前参与了共同盗窃，构成盗窃罪的共犯。
对于行为人事前与盗窃犯罪分子通谋，事后对赃物或者收益予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒的，如何认定其行为性质？对此，1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条第3款规定：“与盗窃犯罪分子事前共谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应以盗窃共犯论处。”2007年1月19日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定定罪处罚。实施前款规定的犯罪行为，事前通谋的，以盗窃犯罪的共犯定罪处罚。”因此，对于事前与他人通谋盗窃，在他人盗窃后按照事前约定对他人的盗窃犯罪所得或者收益予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，应作为盗窃犯罪的共犯论处。但是，本案中，张桂洪与查工厂的事先通谋不明确，查工厂打电话给张时只是告知有货出售，至于此时查工厂是已经窃取了货物还是准备去窃取货物还是正在窃取过程中，张桂洪并不知情，因此不能认定张桂洪与查工厂具有事前通谋。
在无法认定张桂洪与查工厂具有事先通谋的情况下，关键就要判断本案的盗窃何时既遂。如果张桂洪、吉秀芹是在查工厂盗窃犯罪既遂以前加入盗窃犯罪，则构成盗窃罪的共同犯罪；如果张桂洪、吉秀芹在查工厂盗窃犯罪既遂前没有参与共同盗窃犯罪中的实行行为，而是在查工厂盗窃犯罪既遂后才实施了收购赃物的行为，则张桂洪、吉秀芹构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
盗窃罪既遂的认定历来是刑法中的一个争议较多的问题，不同学派、不同学者基于自己的理论主张提出了不同的判断标准。对于盗窃罪既遂的一般标准，外国刑法理论上主要有4种观点：一为接触说，认为行为人的手接触到盗窃罪的行为对象时就是既遂。这种观点显然不符合盗窃罪的本质，因为其使盗窃罪的既遂过于提前。二为取得说，认为行为人排除他人的占有，将财物转移给自己或者第三者占有时即为既遂。三为转移说，认为行为人将财物转移到其场所的就是既遂。四为隐匿说，认为行为人将财物隐藏在不容易被人发现的场所时才是既遂。后两种观点显然使盗窃的既遂过于推后。①我国学者对盗窃罪既遂的认定主要有以下几种观点：一为控制说。这种观点与前述取得说相同，认为应以行为人是否已经取得对被盗财物的实际控制为标准，已经实际取得对财物的控制的就是盗窃既遂，未实际取得对被盗财物的控制的为未遂。②二为失控说。这种观点认为，根据法益侵害说，盗窃罪的既遂标准应该是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否实际控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。既遂与未遂的区别，在于行为人对被害人法益侵害的程度不同，而不是行为人是否获得利益的不同。因此，如果盗窃行为只是威胁了他人财产，则属于盗窃未遂；如果行为已经侵犯了他人财产，就属于既遂。③三为失控加控制说。这种观点认为，应以被盗财物是否脱离被害人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准，被盗财物已经脱离被害人控制并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃既遂；否则就是盗窃未遂。④四为综合说。这种观点认为，对于盗窃一般财物的犯罪，以失控加控制说为既遂的判断标准，对于盗窃某些特殊财物的犯罪，则以控制说为既遂的判断标准。这里的特殊财物，是指某些被盗财物在空间上不发生移动的无形财物，如拍摄、复制或利用计算机盗窃的财物。这些无形财物，由于其本身的特点，在其失窃后，所有人、持有人、使用人并未完全丧失控制，但又不能认为这种情况是盗窃未遂。⑤
由于现实生活中盗窃犯罪的手段以及侵犯的行为对象多种多样，因此，对盗窃罪既遂的认定要进行区分，在具体的盗窃案件中，要根据所窃财物的性质、形状、被害人对财物的占有状态、窃取行为的表现形式等来进行判断。⑥本案中所涉的财物为封存于集装箱内的聚酯切片，货物所有人是通过装配封锁、关闭箱门、用集装箱封存货物的方式体现其对于货物的控制权。在集装箱封锁未被拉开、集装箱箱门未被打开、装载于其内的货物未被搬运出集装箱之前，应仍视为货物在所有权人的控制之中，未脱离所有权人的控制。因此，当查工厂偏离正常行驶路线，但集装箱封锁未被拉开、集装箱箱门未被打开、装载于其内的货物未被搬运出集装箱之前，其盗窃行为尚未既遂。在查工厂三次盗窃行为既遂之前，当张桂洪看到查工厂驾车驶入废品收购站并将集装箱箱门打开时，产生了盗窃故意并参与其中，实施了操作吊车将聚酯切片从集装箱内卸下的行为；吉秀芹在最后一次盗窃活动中参与其中，实施了将聚酯切片从集装箱箱内卸下的帮助行为。正是张桂洪、吉秀芹的行为与查工厂一起将聚酯切片置于所有权人不能控制的状态，完成了盗窃犯罪，构成了盗窃既遂。
另外一个值得注意的问题就是张桂洪辩称其行为性质是收赃，而不是盗窃，他也正是出于这一目的，在收下聚酯切片后，先支付给查工厂6.8万元，再将聚酯切片加价卖给他人获取钱款。观念或表象同客观事实不相一致的现象称为认识错误。按照认识对象的不同性质，刑法将认识错误区分为对于法律的认识错误和对于事实的认识错误两大类型。⑦张桂洪认为其行为系收赃而非盗窃，属于法律认识错误的一种，即其对于行为的犯罪属性认识无误，但对于应当成立的罪名以及应当接受的刑罚处罚存在误解。这种认识上的错误涉及的是有关刑法特定概念的理解，并不改变行为人的主观恶性，也不影响行为本身的性质。⑧因此，法院应当根据案件事实与法律的规定确定罪名、罪数与刑罚，而不是根据行为人对罪名、罪数、量刑的认识确定罪名、罪数与刑罚。张桂洪和吉秀芹与查工厂之间具有共同的盗窃故意，并实施了共同盗窃行为，依照法律的规定，其行为均已构成盗窃罪。至于盗窃后共犯之间对于分赃约定的形式可以有多种，有的表现为将所盗赃物销售后分配赃款；有的表现为共犯之一支付一定的钱款给其他共犯而将所窃赃物归自己使用或再加价卖给他人。但是无论怎样分配赃款，对先前已成立的盗窃犯罪性质的认定不会有影响。本案中张桂洪收下聚酯切片后先支付给查工厂6.8万元，再将聚酯切片加价卖给他人获取钱款即为张桂洪与查工厂之间的一种分赃方式，并不影响对张桂洪先前盗窃行为的认定。因此，一、二审法院认定张桂洪、吉秀芹的行为构成盗窃罪是正确的。
二、张桂洪对共同盗窃的完成起重要作用，系主犯。
刑法第二十六条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”据此，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。本案中，张桂洪显然不是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，那么他是否属于其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子呢？所谓其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，是指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。⑨行为人在共同犯罪中是否起主要作用，应从主客观方面进行综合判断：一方面要看行为人对共同犯罪故意的形成起何种作用，对共同犯罪故意的形成起主要作用的，是主犯；另一方面要看行为人实施了哪些具体犯罪行为，对危害结果的发生起什么作用。具体罪行的大小是考察共同犯罪人在共同犯罪中的作用的一个重要因素，因为共同犯罪虽然是一个整体，但各共同犯罪人的具体罪行又具有相对独立性，因此可以考察共同犯罪人在共同犯罪中的作用大小。在共同犯罪中，大多数情况下都是具有物质性的犯罪结果的，虽然各共同犯罪人的行为与这种犯罪结果的发生都存在因果关系，但原因力的大小却是不同的。⑩参与实施的犯罪行为对于共同犯罪的完成具有关键性作用，罪行较大，对犯罪结果所起的作用较大的人，是共同犯罪中的主犯。具体到本案，当张桂洪看到查工厂驾车驶入废品收购站并将集装箱箱门打开时，产生了与查工厂共同实施盗窃的故意，并积极参与，操作吊车将重达4.2吨的聚酯切片卸下。张桂洪的这一行为对于共同盗窃的完成具有关键性的作用，没有其操作吊车，重达4.2吨的聚酯切片无法被卸下，因此，一、二审法院认定张桂洪在共同盗窃活动中起重要作用，系主犯，是正确的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第190－191页；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第597页。
②赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第185－186页。
③张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第428－429页。
④赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第184页。
⑤高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第903页。
⑥刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
⑦陈浩然：《理论刑法学》，上海人民出版社2000年版，第247页。
⑧陈浩然：《理论刑法学》，上海人民出版社2000年版，第248页。
⑨张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社1997年版，第298页。
⑩刘宪权：《刑法学》，上海人民出版社2005年版，第233页。
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