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【200820066】侵犯商业秘密罪中重大损失的认定
文/祁若冰（二审承办法官） 江厚良
■案号 一审：（2007）江刑初字第0290号 二审：（2008）扬刑二终字第0010号
【案情】
江苏省江都市显业集团有限公司（以下简称显业公司）成立于1991年，主要从事麦芽机械生产经营。1997年公司制定了规章制度（其中第29条对泄露机密作了规定）。2002年3月，该公司聘请被告人唐惠华担任副总经理。2004年6月，唐惠华在接触、熟悉了该公司技术秘密及客户秘密后借故离职，与被告人黄宣耀等人在四川省成都市成立成都麦特莱机电设备工程有限公司，生产与显业公司完全相同的麦芽机械产品。被告人唐惠华离开显业公司后，多次动员显业公司原技术员徐惠峰离开原单位，利诱徐惠峰与其合作。被告人徐惠峰遂于2004年6、7月间，将显业公司生产麦芽机械设备的两套图纸秘密窃取，并以工作需要为名，从该公司专门负责保管存储公司所有技术图纸的邵清处骗得存有公司技术资料的移动硬盘，私下将该移动硬盘上的技术图纸资料秘密地拷贝到自己的移动硬盘里。同年7月底，被告人徐惠峰带着从显业公司秘密窃取的两套图纸和拷贝有该公司技术资料的移动硬盘借故离开该公司，到成都麦特莱机电设备工程有限公司担任技术部部长。2005年4月，被告人唐惠华代表成都麦特莱机电设备工程有限公司与原显业公司的客户新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司订立了一份年产量2万吨、总金额450万元人民币的麦芽机械产品生产线的购销合同，被告人徐惠峰等人完全参照从显业公司秘密窃取的两套图纸和移动硬盘里的图纸资料为新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司设计了麦芽机械的图纸，并交给了都江堰市新泯人造板机械制造有限公司加工生产，将生产的产品在新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司进行安装。
2004年7月至2005年8月间，被告人黄宣耀将徐惠峰带来的部分图纸的设计单位的图标进行修改，将原显业公司的图标修改为成都麦特莱机电设备工程有限公司图标。黄宣耀作为成都麦特莱机电设备工程有限公司的法定代表人，应知徐惠峰带来的技术图纸资料是从江都市显业集团有限公司偷窃来的，仍使用这些图纸资料为单位牟利。
另查明，2005年9月12日，国家一级科技咨询单位上海市科学技术情报研究所受江都市公安局委托，对江都市显业集团有限公司麦芽生产成套设备的专利技术进行知识产权检索，认为：江都市显业集团有限公司麦芽生产成套设备的大部分技术内容没有被文献公开。
2005年10月28日，科学技术部知识产权事务中心受江都市公安局的委托，对成都麦特莱机电设备工程有限公司为新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司设计的麦芽机械的图纸进行技术鉴定。该事务中心国科知鉴字[2005]49号技术鉴定报告书认定：成都麦特莱机电设备工程有限公司所设计的麦芽机械图纸与江都市显业集团有限公司的麦芽机械图纸基本相同。
2006年9月8日，科学技术部知识产权事务中心受江都市公安局的委托，就关于同源比对鉴定的信息和技术内容是否为公众所知悉进行技术鉴定。该事务中心国科知鉴字[2006]57号技术鉴定报告书认定：1.江都市显业集团有限公司制麦设备图纸中所记载的零部件的材质、设计尺寸、公差配合、表面状况等具体技术参数的确切组合不为公众所知悉，应属于非公知的技术信息。2.江都市显业集团有限公司制麦设备图纸中所记载的整机的具体技术要求、具体技术特征等技术信息的确切组合不为公众所知悉，应属于非公知的技术信息。
2007年5月15日，北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司受江都市公安局的委托，对显业公司商业秘密被侵犯造成的经济损失进行专项司法鉴定评估，其评估报告书认定：显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元，即显业公司商业秘密的独家许可转让费是273万元。
【审判】
江苏省江都市人民法院认为，成都麦特莱机电设备工程有限公司采取不正当手段获取、使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失，被告人黄宣耀、唐惠华、徐惠锋作为成都麦特莱机电设备工程有限公司的直接负责的主管人员、直接责任人员，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。侵犯商业秘密给权利人造成的损失应当是权利人的实际损失，即被侵犯的商业秘密独家许可转让费。经依法鉴定，显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元，因而成都麦特莱机电设备工程有限公司侵犯商业秘密给权利人造成的损失是273万元。案发后，被告人唐惠华能向公安机关自首，故依法对其从轻处罚。被告人黄宣耀的犯罪情节轻微，可以酌定从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第二百二十条、第二十五条第一款之规定，以被告人徐惠峰犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；被告人唐惠华犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元；被告人黄宣耀犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币5万元。
一审判决后，三被告人不服，均提出上诉。
上诉人及辩护人的主要上诉、辩护意见是：不能依鉴定认定的独家转让费273万元作为权利人所受的损失。
扬州市中级人民法院经依法审理认为，原审法院依据案件事实证据定罪量刑与法有据。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
我国刑法第二百一十九条规定，以不正当手段使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，并给商业秘密权利人造成重大损失的行为，构成商业秘密罪。长期以来，无论是理论界还是实务界，对侵犯商业秘密罪中重大损失的认定存有颇多争议。
一、对重大损失的理解
在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。①2000年12月19日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条对被害人因犯罪行为遭受的物质损失作了界定，即是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。鉴于侵犯商业秘密罪中，刑法对重大损失未作界定，最高人民检察院、公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称2001年《追诉标准》）对于侵犯商业秘密的追诉标准有三：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产的；（3）造成其他严重后果的。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《解释》）第7条规定，实施刑法第二百一十九条所列行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于给商业秘密权利人造成重大损失。上述规定均未对重大损失作进一步明确的界定和说明，致使刑事司法实践中争议较大。
笔者认为，侵犯商业秘密罪给权利人造成重大损失，是指商业秘密权利人因犯罪人对商业秘密的侵犯行为造成经济利益的损害，其集中表现为致使权利人的经营活动受到严重损害；造成权利人商品滞销，严重积压；致使权利人的营利性服务严重受挫；致使权利人经济损失巨大；致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产等情形。②
（一）重大损失应当是包括直接损失与间接损失的实际损失。在侵犯商业秘密犯罪中，直接损失是指所遭受的财产的直接损失或者多支出的费用，或因调查该经营者侵害其合法利益的不正当行为所支付的合理费用；间接损失是指受害人所失去的应得利益，也即权利人应得到而未得到的合理预期收入。2004年《解释》修正了2001年《追诉标准》，删去“直接”二字，改为“给商业秘密权利人造成重大损失”的表述。因此，不论是直接损失抑或间接损失，只要是给商业秘密权利人造成的实际损失，都应当归入损失的范畴。
（二）重大损失应当仅限于物质损失。诚然，商业秘密作为一种无形财产，侵犯商业秘密给权利人造成的损失不可能如侵财性案件中有形财产那样易于计算。有学者认为，侵犯商业秘密造成的损失是对权利人竞争优势以及此优势所带来的经济利益的损失。对竞争优势的损害体现在经济上包括开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本包括研制商业秘密的资金投入、人员投入和时间投入等；现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和稳定的供求关系；未来的优势是指权利人预期的部分。③有学者认为，在认定损失时，除了应当考虑上述因素外，还应当考虑侵犯商业秘密行为给权利人的名誉、荣誉造成的损失。④笔者认为，就目前而言，侵犯商业秘密的重大损失应限制为物质损失，而不宜将非物质（名誉、荣誉、精神等方面）损失涵盖进来。原因有三：一是商业秘密是一种知识产权，其价值就在于能给权利人带来经济上的利益，而不是给权利人带来名誉、荣誉甚或精神上的满足；二是侵犯商业秘密所造成的损失自然表现为权利人因商业秘密所带来的竞争优势的丧失或削弱或动摇，这些均集中体现为权利人经济利益的损害；三是如果将侵犯商业秘密的重大损失范围扩大到非物质性损失，既会人为扩大重大损失的范围，也导致最终无法正确计算权利人的受损程度。
二、重大损失的计算
侵犯商业秘密罪是结果犯，行为人的行为只有达到已经或者可能给商业秘密权利人造成重大损失的程度，才能构成犯罪，否则应当按照一般侵权行为处理。如何正确计算侵犯商业秘密给权利人造成的重大损失便成为区分罪与非罪、罪行轻重的关键。根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。在司法实践中，商业秘密的重大损失的计算主要有以下几种：
（一）以权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往是无法弥补的。商业秘密权利人可以计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失额。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的收益，要在侧重考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑诸如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等相关因素。
（二）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。用侵权人使用该商业秘密进行生产、经营期间所获得的利润来认定权利人的损失。这种损失的认定方法是在直接认定权利人损失难以确定的情况下采用的方法，实际上是一种推定的方法，即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。⑤应该说，在权利人收入减少无法确定时，以侵权人因侵权行为获得的利益加以替代是一种相对合理的选择。当然，这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额，通常以销售额乘以平均利润率为获利额来计算损失额。司法实践中，考虑到权利人与潜在客户交易的或然性和风险性，出于公平合理以及实质正义的考量，也可以权利人的销售额乘以平均利润率的1/2为实际额来认定损失。
（三）以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。在大多数案件中，权利人的损失数额和侵权人所获得的利润均难以查实或难以排除双方的合理怀疑，这种情况下宜将该商业秘密的许可使用费作为权利人的损失。具体适用时应注意的环节有二：（1）这是一种补充手段，只有在上述两种方法均无法查实损失额时方可采用；（2）在非法获取他人商业秘密后，尚未使用、披露或允许他人使用的情形下，可将商业秘密许可使用费作为权利人的损失。值得一提的是，这并不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失，商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时，并没有排斥合法权利人的使用。况且，大多数情况下，侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。另外，这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。
本案审理中，对于该案侵犯商业秘密的案值，合议庭形成了两种意见：其一认为应当依据被告人提供的相关数据以推知其获利值即45万元作为定罪处罚的案值；其二，认为应当以独家许可转让费即273万元作为定罪量刑的案值。
笔者认为，商业秘密的价值就在于其保密性，商业秘密一旦被他人所掌握，对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开，就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此，针对目前存在的大量侵犯商业秘密的犯罪，应当重点打击。本案中，依照双方提供的相关材料均难以查实权利人的损失额与侵权人的营利额，据此，根据北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司对显业公司的商业秘密独家许可转让费进行的评估和鉴定，证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元，超过了单位犯罪150万元的起刑标准。且在一审庭审中，鉴定人当庭宣读了北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司的评估报告书，并陈述了鉴定过程和鉴定的依据。此鉴定程序合法，内容真实，应当作为定案依据。故本案采纳以涉案的商业秘密独家许可转让费来定罪量刑是适当的。
（作者单位：江苏省扬州市中级人民法院）
①刘宪权：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2001年版，第480页。
②李文、祝捷：“侵犯商业秘密罪相关问题探析”，载《山东审判》2005年第1期。
③陈旭升：《法官论知识产权》，法律出版社1999年版，第237－238页。
④刘方、单民：《侵犯知识产权犯罪的定罪与量刑》，人民出版社2001年版，第321页。
⑤赵永红：“侵犯商业秘密罪危害结果的认定”，载《人民检察》2004年第7期。
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