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【200820016】向药品生产企业销售假冒药品辅料的行为定性
文/叶巍
【要点提示】
明知自己的行为会发生危害他人身体健康的后果，仍然放任这种结果的发生，向药品生产企业销售假冒的药用辅料用于生产药品，致使药品投入市场后发生多人重伤、死亡的严重后果，应当以以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。
■案号 一审：（2008）泰刑二初字第3号 二审：（2008）苏刑二终字第0027号
【基本案情】
被告人王桂平于2005年9月间，为牟取非法利益，在明知二甘醇不能作为药用的情况下，购买二甘醇1吨，冒充药用丙二醇，以15000元的价格销售给黑龙江省齐齐哈尔第二制药有限公司，并伪造了产品合格证。2006年3月，齐齐哈尔第二制药有限公司用被告人王桂平出售的假冒药用丙二醇，生产出亮菌甲素注射液，销往广东省。后广东省中山大学第三附属医院购得该注射液临床使用，导致15名患者出现急性肾衰竭、病情加重，其中吴明远等14名患者死亡。
此外，被告人王桂平还于2005年1月至2006年4月间，以假充真，销售伪劣产品金额计人民币297310元；2005年10月份，王桂平在没有实际缴纳注册资本的情况下，通过伪造现金缴款单、银行对账单、银行询证函等手续，骗取验资报告，至泰兴市工商行政管理局领取了注册资金为500万元的江苏美奇精细化工有限公司的营业执照。
江苏省泰州市人民检察院以被告人王桂平的行为分别构成以危险方法危害公共安全罪、销售伪劣产品罪和虚报注册资本罪，向江苏省泰州市中级人民法院提起公诉。
【审判】
江苏省泰州市中级人民法院经审理认为，被告人王桂平用二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业，致使制药企业生产出来的药品投入市场后致多人死亡，情节恶劣，后果严重，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪；被告人王桂平在销售产品过程中，以假充真，销售金额达20余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人王桂平在申请公司登记过程中，使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。被告人王桂平犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。公诉机关的指控，事实清楚、证据确实充分，定性准确，依法应予支持。依照《中华人民共和国刑法》一百一十五条第一款、第一百四十条、第一百五十八条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人王桂平犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币40万元。被告人王桂平违法所得人民币297310元予以没收。
一审宣判后，被告人王桂平以其行为不构成以危险方法危害公共安全罪、一审量刑过重等为由向江苏省高级人民法院提出上诉。王桂平及其二审辩护人认为以危险方法危害公共安全罪定性不当的具体理由是：王桂平的行为属于销售伪劣产品性质，或者构成过失以危险方法危害公共安全罪。因为王桂平并不明知二甘醇会对人体造成严重伤害的后果，所以不存在以危险方法危害公共安全罪的故意。且王桂平的行为与最终产生的严重后果之间没有刑法上的因果关系，因为其中介入了齐齐哈尔第二制药有限公司生产销售假药的因素，正是介入因素对结果的发生起到了决定性作用。
江苏省高级人民法院经审理认为，上诉人王桂平庭前多次供述证实，其不仅知道制药企业购买药用丙二醇的用途，而且知道二甘醇被用于加工药品后会危害他人身体健康，但为了谋取非法利益，却放任危害结果的发生，具有实施危险方法危害公共安全罪的间接故意。上诉人王桂平以二甘醇假冒药用丙二醇销售的行为与本案的危害后果具有因果关系，应当承担相应的刑事责任。因此对其行为不构成以危险方法危害公共安全罪的上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。另查明，上诉人王桂平归案后虽认罪态度较好，能够积极配合司法机关查清案件事实，但其犯罪行为造成的后果严重，一审法院对其量刑并无不当。上诉人及其辩护人提出的一审量刑过重，应当予以从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见亦不予采纳。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的焦点在于：被告人王桂平以二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业，致使制药企业生产出来的药品投入市场后，造成多名患者病情加重、死亡的严重后果的行为，对此究竟应当如何追究其刑事责任？在本案诉讼过程中，形成了多种不同的意见。
一种意见认为，上述行为应当纳入销售伪劣产品罪作整体评价，销售金额累计计算。因为从销售的对象看，被告人王桂平系以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售，而国家食品药品监督管理局就本案出具的国食药监市[2006]569号《关于丙二醇定性问题的意见》证实，丙二醇本身不属于药品，但该产品用于药品生产中，属于药品辅料。由此可见，本案被告人销售的只是假冒的药品辅料，并非假药，同时也非刑法第一百四十二条至第一百四十八条所列特定伪劣产品，不宜对此予以单独分割评价。
第二种意见认为应当以销售假药罪定罪处罚。主要理由是：根据刑法第一百四十一条第二款的规定，假药可以理解为三类：（1）假药；（2）按假药处理的药品；（3）按假药处理的非药品。依照2001年修订的药品管理法，假药和按假药处理的药品都有特定的含义。本案被告人销售假冒药用丙二醇的行为尽管不符合前两类情形，但根据刑法的立法精神，可以视为销售按假药处理的非药品，以销售假药品定罪处罚。
第三种意见认为，被告人的行为完全符合刑法第一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪的构成要件，应当以该罪定罪处罚。
本案采纳了第三种意见，认定王桂平构成以危险方法危害公共安全罪。主要理由如下：
1.认定被告人的行为构成销售假药罪的法律依据不足。刑法第一百四十一条第二款规定，“本条所称假药，是指依照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”上述规定表明，作为销售假药罪犯罪对象的假药的认定，应当以《中华人民共和国药品管理法》的规定为准，具体可以分为假药、按假药处理的药品以及按假药处理的非药品三类。然而，无论是1997年刑法修订当时所对应的药品管理法，还是2001重新修订的药品管理法，在内容上与刑法的规定并不衔接。因为新旧药品管理法只对假药和按假药处理的药品范围有所涉及，至于什么是按假药处理的非药品，从未作出明确的规定。根据2001年修订的药品管理法第四十八条第一款的规定，假药包括两种情形：一是药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；二是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。同条第二款规定了按假药论处的药品，也就是刑法第一百四十一条第二款所称的按假药处理的药品，主要包括六类：“（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”具体到本案，由于药用丙二醇是药品辅料，根据药品管理法的规定，辅料是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂，与药品有别。因此被告人王桂平以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售，属于以一种非药品冒充另一种非药品，其行为既不属于销售假药，也不属于销售按假药处理的药品。认定为销售按假药处理的非药品亦缺乏明确的法律依据，且未得到权威部门的认可。因此不宜按销售假药罪处理。
2.本案被告人的行为导致的后果极其严重，仅仅视为销售伪劣产品性质，以销售金额评价其社会危害性，有违罪刑相适应的刑法基本原则。应该说，本案被告人以假充真，以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售，其行为属于销售伪劣产品性质，这一点毋庸质疑。就此而言，上述第一种意见无疑是正确的。但其不足之处同样显而易见，那就是只看到了行为的表面性质，无形中割裂了被告人的行为与其产生的严重危害后果之间的因果联系，忽略了其危害公共安全的本质，对问题的认识缺乏应有的深度和广度。试想，如果本案被告人不存在另外销售29万余元伪劣产品以及虚报注册资本的犯罪事实，而只实施了前述争议所涉及的一次销售伪劣产品行为，根据第一种意见，只能得出被告人无罪的结论，因为被告人的销售金额只有15000元，远未达到刑法规定的销售伪劣产品罪的定罪数额标准。这一结果与公民对法的合理预期和朴素的法情感势将产生强烈的反差。当然，刑法适用必须坚持罪刑法定的基本原则，上述推论绝非无视这一刑法的基本原则，倒果为因，进行客观归罪，而是希望在全面客观把握全案事实的基础上，准确定罪，适当量刑，力求实现罪刑法定原则与罪刑相适应原则的统一。
3.被告人的行为既具有销售伪劣产品性质，又符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，属于两者的竞合，应当择一重处，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。首先，从主观方面看，本案被告人具有以危险方法危害公共安全罪的故意。本案审理过程中，王桂平辩称自己的行为不构成该罪的主要理由之一就是否认其主观故意的存在，而且在诉讼过程中，也有一种意见认为被告人的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪，因此对主观方面的把握成为认定该罪的关键所在。对此，王桂平在庭前的多次供述证实，其不仅知道制药企业购买药用丙二醇的用途，而且知道二甘醇被用于加工药品后，会危害他人身体健康，但为了谋取非法利益，却放任危害结果的发生，应当认定具有实施危险方法危害公共安全罪的间接故意。其次，从行为的性质看，本案被告人以二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业用于生产药品的行为，与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为尽管手法不同，表现形式各异，但在刑法上的性质相同，完全可以理解为刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定的其他危险方法的范畴。再次，从危害后果看，本案危害后果的发生，不仅与齐齐哈尔第二制药有限公司（相关责任人员以重大责任事故罪另案处理）生产销售假药的行为直接相关，而且与王桂平以二甘醇假冒药用丙二醇销售的行为具有刑法上的因果关系，属于多因一果，被告人王桂平应当依法对危害后果承担刑法上的责任。
综上所述，本案被告人王桂平不仅在客观上实施了以危险方法危害公共安全的行为，在主观上对其行为可能造成的对公共安全的危险状态以及危害后果也具有放任的故意，并最终导致不特定多数人病情加重、死亡的严重后果，完全符合刑法第一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪的结果加重处罚要件，以以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任是正确的。
（作者单位：江苏省高级人民法院）
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