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【200818063】貌似商务交易的诈骗行为并非构成合同诈骗罪
文/沈芳君（一审主审法官）
■案号 一审：（2008）德刑初字第115号 二审：（2008）湖刑终字第29号
【案情】
2007年5、6月间，被告人刘玉荣对被告人洪家万、王永刚称钴精矿价高货缺，三被告人遂预谋以硫矿冒充钴精矿策划进行诈骗。为此三被告人以100元/吨的价格自安徽铜陵购得60吨硫矿，并运至德清县武康镇，后存放在湖州市埭溪镇白泥山村上山头107号施德华家中，同时购买了纯钴粉、红色塑料盆、假手机卡等物伺机诈骗。同年10月，被告人刘玉荣在网上找到江苏省鑫洲有色金属新材料有限公司（以下简称鑫洲公司）急需钴精矿的求购广告后，即与另两被告人共同实施诈骗。同年10月15日，被告人洪家万慌称自己叫吕文胜，福建人，与急需购买钴精矿的鑫洲公司联系，佯称自己有60吨精钴矿要出售，售价为24万元/吨（价格按含钴量计算）。该价低于市场价而使鑫洲公司进入骗局。同年10月16日，鑫洲公司前往存货地点抽取样品，被告人趁对方不备将事先准备好的纯钴粉掺入样品，使样品含钴量经检测达到10%。不明真相的鑫洲公司遂决定收购这批货物。
同年10月18日，双方商定价格为22万元/吨（价格按10%的钴含量计算），按照实际货重59.58吨计算。鑫洲公司于当天将货运走，先后两次付清全部货款115.3万元。鑫洲公司对收购的这批货物再次检测，发现该批货物实际含钴量在0.01%以下。三被告人骗得鑫洲公司支付的115.3万元，三被告人将赃款115.3万元分赃后将余款共同挥霍殆尽。案发后，公安机关已追缴赃款113.3万元并发还给被害单位。
法院对本案的事实、证据无分歧，但对公诉机关指控的罪名定性有异议。
【审判】
浙江省德清县人民法院审理认为，被告人刘玉荣、洪家万、王永刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取鑫洲公司财物，公诉机关指控的犯罪事实成立，但其指控三被告人犯合同诈骗罪的罪名有误。被告人刘玉荣、洪家万、王永刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取鑫洲公司财物，三被告人诈骗数额特别巨大，均已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人刘玉荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；被告人洪家万犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；被告人王永刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元。
一审判决后，三被告人未上诉，公诉机关以法院定罪罪名不当，坚持应定合同诈骗罪提出抗诉。公诉机关认为，三被告人的犯罪行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，虽然也符合普通诈骗罪的构成要件，但法条竞合时特别法优于普通法的规定，应当适用合同诈骗罪。
湖州市中级人民法院审理查明，原判认定2007年10月14日，被告人洪家万、刘玉荣、王永刚以事先购买的硫矿冒充钴精矿，与急需购买钴精矿的鑫洲公司联系。同月16日鑫洲公司前往存货地点抽取样品，被告人洪家万、刘玉荣、王永刚趁对方不备，将事先准备好的纯估精粉掺入样品，使样品含钴量经检测达到10%，从而骗得鑫洲公司支付的货款人民币115.3万元，其中被告人洪家万分得现金人民币50万元，被告人刘玉荣分得现金人民币28万元，被告人王永刚分得现金人民币29万元，其余赃款供三被告人共同挥霍殆尽的事实，能得到原判所采信的证据的证实，本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
湖州市中级人民法院认为，原审被告人洪家万、刘玉荣、王永刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取对方当事人财物，且数额特别巨大，其行为均已构成犯罪。原审判决认定三原审被告人的行为构成诈骗罪，抗诉机关认为构成合同诈骗罪，均有一定的理由，但无论定何罪，对本案被告人的法定刑是相同的，原审以诈骗罪对三被告人的定罪并无明显不当。据此，本院决定维持一审判决对三被告人的定罪。
【评析】
本案的焦点是定性诈骗罪还是合同诈骗罪。根据合同诈骗罪和诈骗罪的定性以及竞合、适用问题，笔者从以下几个方面对这一问题进行探讨。
1.从罪刑法定原则来分析。在一般情况下，只要某个行为人的行为符合刑法分则中的某一条文，符合某一个罪名的构成要件，就应当以犯罪论处，这就是所谓的法无明文不为罪。合同诈骗罪与诈骗罪一样，都是采用欺骗方式、让他人上当受骗后“自愿”交出财物。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方较大财物的行为。刑法第二百二十四条明确列举了合同诈骗罪的五种合同诈骗行为的表现形式，其中第五项表现形式“以其他方法骗取对方当事人财物”是指前四项方法以外的其他合同诈骗方法。
本案中的犯罪过程没有利用合同的签定和履行。理由如下：三被告人从犯罪预备到犯罪实施，充分显示了没有利用合同的签订和履行来实施诈骗的本质属性。虽然三被告人从2007年5、6月份的犯罪预备到2007年10月的犯罪实施时间跨度较长，而且购买硫矿从安徽省运到浙江省的空间跨度也较大，但其犯罪的表现形式是采用在样品中掺入纯钴粉这种隐瞒真相的直接方法使对方陷于错误认识而上当受骗，其本质是利用了硫矿这种假的钴精矿进行诈骗，整个犯罪过程时间、空间跨度较大，但不能改变直接诈骗的事实和本质，三被告人的犯罪行为恰恰符合诈骗罪的犯罪构成。况且，2007年10月18日被告人洪家万以假名“吕文胜”的名义与鑫洲公司负责人王锋在结算单上就货重、货款签字，一方面结算单并非合同，双方也不存在任何形式的口头合同，另一方面三被告人和鑫洲公司负责人王锋交易方式的实质是一手交钱、一手交货，合同的签订与否在本案中已并不重要。三被告人既没有利用签订合同诈骗，也没有利用履行合同诈骗，并不意味着看似有交易行为的诈骗都是属于合同诈骗罪，因为合同诈骗罪有非常明确的法定犯罪形态。按照罪刑法定的原则，行为人的行为符合刑法分则中的明确条文，符合该罪名的构成要件，就应当以该罪名论处，反之，则不能认定。
因此，第五项表现形式“以其他方法骗取对方当事人财物”是指前四项方法以外的其他合同诈骗方法。作为合同诈骗罪的任何方法，都不能脱离该罪在客观上属于利用合同诈骗的本质特性去判断；反过来说，只要符合利用合同诈骗这一客观本质特征，任何方法、手段都可以成为合同诈骗罪的方法。合同诈骗的行为人利用合同这种对双方当事人具有约束力的形式，故意违背市场经济中诚实信用的原则，达到非法占有他人财物的犯罪目的。在此过程中，其在签订合同时或签订合同前造了何种假、隐瞒了何种事实真相，都不是本质的问题，都不影响其合同诈骗犯罪的认定。相反，采取貌似与签订、履行合同有关的、其他的伪造事实和隐瞒真相的诈骗方法，就不能认定为合同诈骗罪。把利用合同进行诈骗的方法同采取貌似与签订、履行合同有关的、其他的有关掩盖事实或隐瞒真相的诈骗方法区分开来的关键就在于此。前者必须是在合同签订、履行过程中使用，后者则可以发生在签订、履行合同之前或之后；前者注重的是以合同形式为掩盖外衣，后者则未体现利用合同的客观本质特征。
本案整个诈骗过程没有利用合同的签订和履行，纯粹是利用了假的钴精矿粉实施了诈骗。本案中双方没有签订合同，但是即便双方“成交”前有签订合同的情节，也不构成合同诈骗罪，只能构成诈骗罪。
2.从法益说角度分析。所谓法益，是指法律所保护的利益，在刑法中则是专指刑法所保护的某种利益，很接近于我们传统理论中所说的犯罪客体。
根据法益说理论，一般诈骗罪所侵犯的法益是他人对公私财产的合法占有权，传统说法是侵害了他人的公私财产所有权。合同诈骗罪所侵犯的法益则是双重的或复杂的客体，一是他人对公私财产的合法占有权，另一个则是正常的社会主义市场经济秩序。所以，合同诈骗罪包含了诈骗罪的法益，可以说侵害了合同诈骗罪的法益就一定侵害了诈骗罪的法益。其实，从法益的角度也可以理解，为什么在一般情况下合同诈骗罪的数额高于诈骗罪的数额，就是因为合同诈骗罪的法益不仅仅是他人对公私财产的权利，而且更侧重于市场经济的正常秩序。如果合同诈骗的金额比较低，达不到一个较大的标准，通常不会对市场经济秩序这一法益产生较大的侵害，市场的正常秩序不会因此波动，也就没有必要以合同诈骗罪定罪了。相反，诈骗罪的定罪数额则相对较低，这与该罪名所涉及的法益是局部或个人不无关系。所以，从法益角度来理解，我们就应该清楚一个合同诈骗行为侵害了两个法益，一个法益是他人对公私财产的合法占有权，一个法益是社会主义市场的正常经济秩序。但是，诈骗多少数额才够的上侵害社会主义市场的正常经济秩序，其实这是很难界定的，正如本文中的案列，诈骗了100余万，是不是就侵害了社会主义市场的正常经济秩序？所以笔者认为，一般情况下，正确把握刑法中的各种法益，有助于正确认识和确定犯罪的性质，分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限。侵犯法益的不同，往往就决定了犯罪性质的不同，也决定了适用刑法罪名的不同。但是，对有一些犯罪则不能按照法益来判定罪名，而应该根据刑法分则条文以及犯罪构成的理论来判定。正如本案，按照刑法分则条文以及犯罪构成的理论应确认为诈骗罪，而按照法益说则难以判定。
3.从法条竞合角度分析。法条竞合关乎定罪问题，在定罪时，法条竞合所要解决的是一个犯罪行为触犯数个法条的情况下，适用哪个法条的问题。本案属于从属关系的法条竞合中的独立竞合，所谓从属关系的法条竞合，是指一个罪名概念隶属于另一个罪名的概念。所谓独立竞合，是指一个罪名概念的外延是另一个罪名概念的外延的一部分而形成的法条竞合。法条独立竞合的情况下，两个法条之间具有普通法和特别法的关系。刑法第二百二十六条规定了诈骗罪，这是普通法，刑法第二百二十四条规定了合同诈骗罪，这是特别法，两罪之间是普通法和特别法之间的法条竞合关系。法条竞合的适用法律原则是：（1）特别法优于普通法；（2）重法优于轻法。两个适用原则是具有先后顺序的，一般情况下适用前一个原则，而后一个原则又有补充、修正前一个原则的作用。如抢劫枪支、弹药罪是特殊法条，抢劫罪是普通法条，通常情况下前者优先适用。笔者认为诈骗罪与合同诈骗罪亦属法条竞合。首先，从犯罪主体和主观上来看，合同诈骗罪和诈骗罪是基本相同的，主体都是一般主体，主观上都必须具有非法占有目的。二者的主要区别在于犯罪客体（法益）和客观方面，也仍然存在着客体和客观行为模式的竞合问题。所以，可以认为合同诈骗罪是诈骗罪的特殊法条，诈骗罪与合同诈骗罪具有包容关系。在通常情况下，合同诈骗罪作为特殊法条是优先于诈骗罪这一普通法条被适用的。但是，这并不意味着犯罪行为一旦符合合同诈骗罪的犯罪形态，就一律排除诈骗罪的适用，因为，法条竞合的适用原则不仅仅是特殊优于普通，还有重法优于轻法的适用。也就是说，当合同诈骗数额没有达到其定罪数额时，当然不能以合同诈骗罪对其追诉定罪，因为要遵循罪刑法定原则。但如果此时的合同诈骗数额已经达到了诈骗罪的定罪数额时，相对合同诈骗罪，此时的诈骗罪就是重法，而合同诈骗罪就是轻法，按照重法优于轻法的适用原则，当然应当以诈骗罪对其追诉定罪。
当然，本文所涉案件，并不存在法条竞合问题，正如前文所述，本案不构成合同诈骗罪，仅仅构成诈骗罪。
综上所述，在当前的司法实践中，因为合同诈骗罪的特殊性，以及相关法律解释的不完善，导致了司法实践者往往不能正确理解和适用该罪名，尤其是不能正确认识到该罪名与一般诈骗罪及其它特殊诈骗犯罪之间的关系。笔者认为，司法实践者除了通过利用现有法律和立法、司法解释来解读该罪名之外，有权解释机关也应当尽快通过对合同诈骗罪与一般诈骗罪的具体规范解释，包括立法解释、司法解释等途径，来明确两罪之间的适用关系问题。
（作者单位：浙江省德清县人民法院）
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