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【200818060】通过他人签订协议收受干股的犯罪形态认定
文/何建华（一审审判长）
【裁判要旨】
是否认定系被告人李建平接受664000元的股份，一看协议双方与被告人李建平的关系，二看协议的存放处，三看行贿人的主观目的；受贿人接受干股，实际上收受的是一种期待利益，实际是否控制收受的股份是区分受贿罪既未遂的标准。
■案号 一审：（2007）桐刑初字第318号
【基本案情】
浙江省桐庐县人民法院经审理查明：2003年8月12日，被告人李建平任杭州市港航管理局桐庐管理处副处长，2006年11月18日调任杭州市港航管理局富阳管理处副处长。2003年下半年至2007年春节前，被告人李建平利用职务上的便利，收受俞金炳、李承木、应定根、夏柏松的现金、财物以及未实际出资而“合作”的投资款，共计价值人民币704307元。具体如下：
1.2005年下半年，被告人李建平利用其担任杭州市港航管理局桐庐港航管理处副处长的职务便利，为杭州金慧达集团有限公司董事长俞金炳在水路运输货物上给予帮助和关照，在杭州市港航管理局桐庐港航管理处办公室收受俞金炳所送的人民币20000元。
2.2005年上半年和2006年春节前后，被告人李建平利用其担任杭州市港航管理局桐庐港航管理处副处长的职务便利，对杭州三航运输有限公司法定代表人应定根在桐庐水路运输货物上给予帮助和关照，分两次收受应定根所送的人民币10000元。
3.2003年下半年和2006年下半年，被告人李建平利用其担任杭州市港航管理局桐庐港航管理处副处长的职务便利，为桐庐县砂石厂业主夏柏松在办理厂址迁移报批和船舶报港手续过程中给予帮助和关照，分两次收受夏柏松所送的人民币4000元。
4.2003年下半年至2007年春节前，被告人李建平利用其担任杭州市港航管理局桐庐港航管理处副处长的职务便利，在李承木经营桐庐柴埠宏运砂场过程中给予帮助和关照，收受李承木所送的人民币3700元、价值人民币2607元的黄金手镯一只。
2006年8、9月份，李承木用现金向被告人李建平行贿，之后，被告人李建平将收受的现金退还给李承木。2006年11月18日，被告人李建平与其同学王火明在罗马宾馆阿富足浴泡脚，被告人李建平叫王火明与李承木签订合伙协议，协议内容为：王火明享有李承木所有的柴埠原轮船码头砂场50%和浙桐货00251号货船30%的投资款，计人民币664000元的股份。
浙江省桐庐县人民法院经审理认为，被告人李建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物计人民币40307元，接受他人664000元的投资股份，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关的指控成立。王火明与李承木无任何经济上的往来，且王火明是被告人李建平叫其与李承木签订合伙协议，李承木也是出于向被告人李建平行贿的目的与王火明签订协议，该协议最终也是在被告人李建平的办公室查获，应认定系被告人李建平接受了李承木的行贿。被告人李建平接受李承木的664000元是没有实际出资的股份，但该股份没有经过有关部门的转让登记，也没有经过财务登记，事实上也是由李承木个人在负责经营，被告人李建平没有实际控制和支配该股份的权力，应当认定为犯罪未遂，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条、第六十四条的规定，于2007年12月10日作出如下判决：一、被告人李建平犯受贿罪，判处有期徒刑七年；二、受贿款、物计人民币40307元，予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，被告人李建平未提出上诉，公诉机关浙江省桐庐县人民检察院也未提出抗诉，判决发生法律效力。
【主要问题】
本案中除股份以外的其它财物应认定被告人李建平受贿没有争议。对王火明与李承木签订王火明享有李承木所有的柴埠原轮船码头砂场50%和浙桐货00251号货船30%的投资款协议中的664000元，如何认定存在分歧意见：
1.王火明与李承木签订王火明享有李承木所有的柴埠原轮船码头砂场50%和浙桐货00251号货船30%的投资款协议，是否能认定系被告人李建平接受664000元的股份？
2.如果认定系被告人李建平接受664000元的股份，是犯罪既遂还是未遂？
【评析意见】
一、王火明与李承木签订的享有股份的协议，应认定系被告人李建平接受了协议确定的股份。
近年来，行贿、受贿行为的手段方式日益隐蔽，一些国家工作人员利用职务上的便利，以亲属或者以朋友的名义接受财物。这种行贿、受贿行为的手段方式具有较大的迷惑性，从表面、形式上看好象与国家工作人员没有联系，给司法认定带来了较大的困难。如何认定要看行为的本质，笔者认为，应从以下三个方面来把握：一是看协议双方与国家工作人员的关系，如协议双方原先从不认识，是在国家工作人员的牵线下签定的协议，而协议一方是国家工作人员的亲属或者朋友，对方又是国家工作人员职权管理对象，这种情况很有可能是钱权交易，是一方当事人向国家工作人员行贿；二是看协议的存放处，如协议存放在国家工作人员处，就有可能是国家工作人员接受了对方的行贿；三是看协议内容的履行情况，如在协议履行过程中，国家工作人员表现的很积极，或国家工作人员直接参与履行，或直接收取财物，这更能证明行贿、受贿的成立。
结合本案，首先从三方的关系上分析，王火明与李承木没有任何关系，而被告人李建平与王火明系来往密切的同学关系，李承木又是被告人李建平职务管理的对象。此前，王火明与李承木没有经济上往来，王火明作为经济条件一般的下岗职工，也不可能投入664000元与李承木共同经营。该协议又是被告人李建平授意王火明与李承木签订，因此，可以认定该协议系王火明代替被告人李建平与李承木签订。其次从该协议的存放处分析，该协议签订后，王火明当即交给被告人李建平，检察机关也是在被告人李建平的办公室查获该协议，就是说，该协议的保管者是被告人李建平而非王火明。协议是一种权利凭证，一般情况下，协议的保管者就是权利所有者。最后从协议对方的主观目的来分析，李承木多次陈述签订该协议的目的是向被告人李建平行贿。
综合以上事实和分析判断，无论王火明最终是否能得到财物，都不影响被告人李建平收受贿赂的成立。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第2款第（5）项也规定：“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。”因此，王火明与李承木签订的享有股份的协议，应认定系被告人李建平接受了协议确定的股份。笔者认为，如果王火明在该协议中得到某些财物，也是赃款的去向，不影响被告人李建平收受贿赂的成立。
二、被告人李建平没有实际控制该664000元的股份，应认定犯罪未遂。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。所谓犯罪未得逞就是犯罪未实现，未达到犯罪分子的犯罪目的。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：贪污罪既未遂的标准应以行为人是否实际控制财物作为区分标准。笔者认为，刑法将贪污罪与受贿罪规定在同一章节，区分贪污罪的既未遂标准，在一般情况下同样适用区分受贿罪中是否取得财物的既未遂的标准。
“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。通常认为，如果股份未进行转让登记，收受贿赂人就不能与其他持股人实现同股同权。进行了股权转让登记，就意味着受贿人实际控制了受贿的财物，能与其他持股人实现同股同权，就可以再转让，或变现等。因此，笔者认为，收受请托人提供的干股进行了股权转让登记，或者办理了与股权转让登记相同效力的实际转让手续的认定为受贿既遂，受贿数额按转让行为时股份价值计算。
受贿人接受干股，实际上收受的是一种期待的利益，是否能实际得到这种期待的利益，还要行贿人的积极配合行为。因此，笔者认为，如果受贿人虽然接受了干股，但与行贿人没有办理股权转让登记，也没有办理与股权转让登记相同效力的转让手续的，不能与其他持股人实现同股同权，应认定受贿人没有实际控制收受的干股，并应认定为受贿未遂。
结合本案，2006年11月18日，合伙协议中确定的664000元的股份，仅有一张协议，没有进行股权转让登记，也没有办理与股权转让登记相同效力的实际转让手续，被告人李建平是否能实际得到协议中的664000元的股份是不确定的。被告人李建平要实际得到协议中的股份，必须要有李承木的积极配合行为。因此，笔者认为，被告人李建平没有实际控制收受协议中的干股。事实上，该协议签订后，被告人李建平没有参与过任何经营，至2007年4月案发的半年时间，被告人李建平也没有得到过该干股中任何的经济利益。为此，可以认为，该协议中的664000元的股份的支配权仍在李承木的掌控中。因此，该协议中的664000元干股认定为犯罪未遂符合刑法关于犯罪未遂的理论。
（作者单位：浙江省桐庐县人民法院）
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