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【200818009】许霆盗窃案犯罪构成及特殊情况之分析
文/钟育周（重审一审主审法官）
【要点提示】
盗窃罪秘密窃取行为的秘密性包含主观性、相对性和当时性三个特征，许霆的行为属于秘密窃取；刑法所指盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金；许霆的行为应以犯罪论处，但本案在犯罪的起因、手段及主观恶性等方面有其特殊之处，根据罪责刑相适应原则，应对许霆在法定刑以下减轻处罚；可以适用刑法第六十三条第二款规定在法定刑以下判处刑罚的案件的特殊情况，不应仅限于政治、外交、宗教等方面有特殊需要的情况，还应包括犯罪的起因、对象、目的、动机、手段、认罪和退赃表现、被害人过错、主观恶性、危害后果等一般酌定量刑情节。
■案号 原审一审：（2007）穗中法刑二初字第196号原审二审：（2008）粤高法刑一终字第5号重审一审：（2008）穗中法刑二重字第2号重审二审：（2008）粤高法刑一终字第170号核准：（2008）刑核字第18号
【案情】
公诉机关：广东省广州市人民检察院。
被告人许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市。
2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机（ATM）取款，同行的郭安山（已判刑）在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣账。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。
广州市商业银行于2006年4月24日发现被告人许霆账户交易异常后，经联系许霆及其亲属要求退款未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属未退还赃款。
另查明，涉案自动柜员机于2006年4月21日17时许由于运营商广州某公司对其进行系统升级而出现异常，具体异常情况是1000元以下（不含1000元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人账户实际扣款1元。
公诉机关认为：被告人许霆利用银行ATM提款机系统升级出错之机，多次从该机提取现金人民币175000元，属盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为触犯刑法第二百六十四条第（一）项之规定，构成盗窃罪。
被告人许霆对公诉机关的指控不持异议。辩护人认为许霆的行为构成侵占罪而非盗窃罪。
【审判】
广州市中级人民法院经审理认为：被告人许霆以非法占有为目的，伙同同案人采取秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。许霆的行为符合盗窃罪的法定构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。辩护人提出的辩护意见与本案的事实和法律规定不符，不予采纳。依照刑法第二百六十四条第（一）项、第五十七条、第五十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行。
一审宣判后，被告人许霆提出上诉，辩称其是善意取款，不构成犯罪；取款机有故障，银行有过失；与同案人相比处罚太重，量刑不公。
广东省高级人民法院经审理认为，原审判决认定事实不清，证据不足，依照刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项之规定，裁定：撤销广州市中级人民法院（2007）穗中法刑二初字第196号刑事判决，发回广州市中级人民法院重新审判。
一审重审中，广州市人民检察院坚持原起诉指控的事实及定性。被告人许霆对公诉机关指控的事实无异议，辩解其是为了保护银行财产而把款项全部取出；自动柜员机出现故障，银行也有责任。辩护人提出的辩护意见是：一、本案事实不清，证据不足，无法得出许霆账户只有176.97元及其每取款1000元账户仅扣1元的必然结论。二、许霆的行为不符合盗窃罪的客观方面特征，不构成盗窃罪，亦不属于盗窃金融机构。许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生，有偶然性；自动柜员机出现异常的概率极低，因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的；许霆的行为是民法上的不当得利。应对许霆作出无罪判决。
广州市中级人民法院经一审重审查明了上述事实，认为：本案相关证据足以证实因涉案自动柜员机出现异常，许霆持本人仅有176.97元的银行卡，在自动柜员机上171次取款175000元，账户实际仅扣款175元的事实。辩护人提出本案事实不清、证据不足的辩护意见不能成立。许霆在发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，170次指令取款，时间前后长达3个多小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立；自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此许霆的行为属于盗窃金融机构。许霆第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃。其余170次取款，其银行卡账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照刑法第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第8条的规定，判决：一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。
本判决依法报请最高人民法院核准后生效。
宣判后，被告人许霆不服，再次提出上诉，辩称原判认定涉案柜员机异常的事实不清，证据不足，其行为是交易行为而不是秘密窃取，不构成盗窃罪。辩护人提出应对涉案自动柜员机进行司法鉴定以查明其确实发生了故障及发生了什么故障。许霆的取款行为不具备秘密性，是与柜员机的双向交易行为，未侵犯银行对财产的处分权。本案属于电子支付差错，不具有刑事违法性，依法应作出无罪判决。
广东省高级人民法院经审理确认原判认定事实，通过调取柜员机运营商出具的柜员机升级记录及相关说明，进一步查实涉案柜员机是在升级维护中由于将金额的表示方式改成国际货币通用的带千分符的表示方式，导致数字字符处理出错，因而出现系统异常。根据查明事实和证据认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人许霆及其辩护人提出本案事实不清、证据不足，并要求对涉案自动柜员机进行司法鉴定的申请不予采纳；许霆的恶意取款行为具有严重的社会危害性和刑事违法性，其非法占有银行资金的行为显然违背了银行的意志，其输入正确密码取款仅说明行为具有非暴力性，并不能就此得出整个取款行为合法的结论，许霆的恶意取款行为不是民事侵权行为，其主观恶性及违法程度已经远远超出了民事违法的范畴，具有应受刑罚处罚性。许霆的行为构成盗窃罪，且属盗窃金融机构，数额特别巨大。许霆的犯罪对象、犯罪手段、犯罪条件等具有以下特殊性：许霆并无犯罪预谋，是偶然发现柜员机异常才临时产生犯意；许霆采取的犯罪手段与采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，其社会危害性要小；许霆的犯罪极具偶然性，难以复制和模仿。因此，许霆虽然没有法定减轻处罚情节，但根据上述可以减轻处罚的酌定情节，尽管许霆没有退赃，也可以在法定刑以下判处刑罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项及刑法第六十三条第二款的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
本裁定依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经审理，于2008年8月20日作出裁定，核准广东省高级人民法院（2008）粤高法刑一终字第170号维持第一审以盗窃罪在法定刑以下判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元的刑事裁定。
【评析】
本案的关键在于对许霆的行为应如何定性和处罚，涉及的主要争议问题是：（一）许霆的行为是否符合盗窃罪秘密窃取的客观特征；（二）许霆的行为是否应以犯罪论处；（三）许霆的行为是否属盗窃金融机构；（四）如何对许霆施以适度刑罚。
一、许霆的恶意取款行为属于秘密窃取
秘密窃取是盗窃罪的客观方面特征，相关法律和司法解释未对秘密窃取的构成作出具体规定，学界通说和司法实践均认为，秘密窃取是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或者经手者（以下简称受害人）发觉的方法，暗中窃取财物的行为。其包含两层含义，其一是指行为人采取平和的非暴力手段取得他人财物，其二是指该行为必须具有秘密性。界定许霆的行为是否属秘密窃取，争议的核心问题是其行为是否具有秘密性。盗窃罪秘密窃取行为所指的秘密性有其特殊含义，包含以下三个特征：一是相对性，即行为相对于受害人而言是秘密的，他人是否发觉不影响秘密性的构成。例如：窃贼在公共汽车上盗窃，可能受害人之外的其他人发现了窃贼的行为，但受害人并不知情，此时对于其他人来讲盗窃行为是公开的，但相对于受害人而言则是秘密的。二是主观性，即行为人主观上自认为是秘密的，至于受害人实际是否发觉不影响行为的秘密性，换言之，秘密性强调的是行为人的主观认识，而不是客观上是否不为人知。例如：
窃贼夜晚入户行窃，女主人发现有人偷东西，但因为害怕，不敢声张，此时窃贼的行为已被发现，但其自认为是秘密的，其行为仍然是秘密窃取。三是当时性，即行为人自认为行为的当时是秘密的，至于认为事后可能或必然被受害人发觉均不影响行为的秘密性。如窃贼在案发现场留下“盗窃者某某”的字迹，其应意识到自己的行为事后会被发现，但其认为行为当时不被发现，则其行为仍然具有秘密性。综上，判断一个非法获取财物行为是否具有秘密性的关键，是行为人获取财物的当时主观上是否自认为受害人不会发觉其非法取财的行为。
根据上述分析，本案中判断被告人许霆的行为是否属秘密窃取的关键，即在于许霆在恶意取款当时是否自认为银行工作人员不会当场发现并制止其取款行为。从许霆的客观行为看，其通过第一次无意中错按指令多取款因而发现自动柜员机出现异常后，基于非法占有银行资金的故意，紧接着进行了170次故意超出账户余额恶意取款，时间长达3个多小时，期间还两次携款返回住处后再次返回作案现场，从行为表现看，许霆主观上存在自认为银行工作人员不会当场发现的侥幸心理。在一审重审时，许霆对关于其取款当时是否认为银行工作人员会发现的问题当庭回答：机器知道，人应该不知道。可见，许霆在恶意取款过程中，确实存在自认为银行工作人员不会当场发觉其非法取款行为的主观心理认识。
质疑者的主要理由是许霆使用了真实有效的银行卡，输入的是正确的密码，未掩饰外貌特征，且自动柜员机旁有监控录像，故许霆的行为是公开的，不可能是秘密窃取。笔者认为，第一，许霆使用真实有效的银行卡，输入正确密码，通过柜员机的操作系统指令取款，只是说明其行为具有非暴力性和貌似合法的特征，许霆利用银行对柜员机的管理漏洞，基于非法占有目的，超出自己账户余额恶意取款，既违反银行的真实意愿，又侵犯了银行的财产所有权，故显然不是储户与银行间正常、合法的交易行为，两者之间有本质区别。第二，柜员机旁的监控录像是银行便于监控、核查的一种防范和管理手段，银行工作人员对柜员机上交易未能实时监控，许霆通过首次成功超额取款，已经意识到这一实际情况。因此，许霆未掩饰外貌特征在监控录像下取款，并不说明许霆在主观上当然认为银行工作人员会当场发现其非法取款行为。况且，出现了异常的柜员机不能如实扣款，许霆采取貌似合法的方式，趁深夜无人之机取款，这些实际情况无疑都加强了许霆对自身行为不会被当场发现的侥幸心理。第三，认定许霆行为的秘密性必须摒弃两个认识误区，其一是柜员机只是银行提供金融服务的设备，不具备人的辨识和思维能力，故不能把柜员机物化为人，把“机器知道”等同于银行工作人员知晓；其二是不能把客观性也作为一个行为是否具有秘密性的判断标准，许多持此观点的人认为许霆取款在客观上是公开进行的，因而对许霆的行为是否具有秘密性产生了错误认识。
综上，许霆利用自动柜员机系统异常，自以为银行工作人员不会及时发现并加以制止，采取持卡操作取款的方式窃取柜员机内储存的银行资金，其行为符合盗窃罪秘密窃取的客观方面特征。
二、许霆的行为是否应以犯罪论处
根据犯罪构成理论，一个行为是否属犯罪需具备以下三个特征：严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。本案中，许霆以非法占有为目的，秘密窃取银行资金173826元，其行为具有严重的社会危害性，且符合刑法关于盗窃罪的规定，因而也具有刑事违法性。应否以犯罪论处，主要涉及两个问题：1.其行为是否属民法上的不当得利，是否只需以民事法律调整。2.其行为是否具有应受刑罚处罚性。
笔者认为，第一，根据民法通则第九十二条关于“没有合法根据，取得的不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，许霆的行为从表面上看符合不当得利的构成特征。但是，不当得利作为民法调整不正常财产流转关系的一项专门规定，只能适用于民事范畴的一般违法行为，不能用于规范刑事犯罪这一严重违法行为。许霆的行为如果符合犯罪的上述三个构成特征，构成了犯罪，则显然不属不当得利。第二，本案出现异常的柜员机和银行的管理疏漏，是许霆的犯罪诱因，但在当时的情况下，许霆并非没有实施合法取款行为的选择余地和可能，其未实施适法行为，说明主观恶性客观存在。因此，本案在犯罪诱因方面的特殊情况，仅涉及许霆的刑事责任应否减轻的问题，不能成为免除其刑事责任的理由。第三，许霆170次恶意取款，盗窃金融机构次数多，数额特别巨大，案发后未能退缴赃款，其行为严重侵犯了银行的财产所有权，扰乱了正常的金融管理秩序，从主观恶性和行为的社会危害后果看，不对许霆施以刑罚制裁，无法发挥刑罚的特殊预防作用。第四，许霆利用柜员机异常所进行的恶意取款行为，手段比较特殊，虽难以复制和模仿，但在实际生活中与许霆作案手段类似的行为并非绝无仅有，不对许霆进行刑罚处罚，则不足以防止类似行为的发生，因此，对许霆予以刑事制裁，仍然具有刑罚的一般预防意义。
综合以上分析，笔者认为，许霆的行为具有应受刑罚处罚性，其行为符合犯罪的上述三个特征，超出了民事法律调整的范畴，不属不当得利，当以犯罪论处。
三、许霆的行为是否属盗窃金融机构
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”据此笔者认为，作为盗窃罪的情节加重犯，盗窃金融机构实指盗窃金融机构的经营资金，因而本案要讨论的不是自动柜员机是否属于金融机构，而是其中的资金是否属于金融机构的经营资金问题。本案中，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因而被告人许霆盗窃自动柜员机内资金的行为依法属于盗窃金融机构。
四、如何对许霆施以适度刑罚
罪刑法定是刑法的一项基本原则，在量刑上要求法官不得科以犯罪人法定刑以外的刑罚。被告人许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依照刑法第二百六十四条第（一）项的规定，最低也需判处无期徒刑。但原审依照该法条规定，在法定量刑幅度内对许霆酌情从轻判处无期徒刑，案件经媒体披露后，却引起轩然大波，公众对无期徒刑的量刑缺乏司法认同感，普遍认为量刑过重。案件发回重审后，对许霆应如何量刑也引起了法官的深思，摆在法官面前的问题是：1.许霆案有何特殊之处？科以什么样的刑罚才能体现罪责刑相适应的原则？2.突破刑法分则规定的法定量刑幅度，给予许霆减轻处罚的司法救济途径是什么？
重审中，合议庭在厘清案件事实的基础上，经更深入地论证许霆行为的社会危害性和犯罪诱因、犯罪对象、犯罪手段、主观恶性等酌定情节及个案的特殊情况，认为本案虽是一起案件事实相对简单的盗窃案，但同时也是一宗特殊类型的盗窃案。其特殊之处在于：一是行为的突发性，缺乏犯罪预谋；二是手段的特殊性，并非破坏性手段；三是犯罪的偶发性，难以复制和模仿。因此，许霆的主观恶性较小，犯罪情节相对较轻，在量刑上有必要给予一定的宽容，按法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应的原则，对其在法定刑以下减轻处罚，才能做到罚当其责、罪刑相适。纵观全案，笔者认为判处其有期徒刑五年是一个适度的刑罚，既足以实现惩罚和预防的目的，又能够体现宽严相济的刑事政策，实现法律效果和社会效果的统一。
许霆没有法定减轻处罚情节，对其在法定刑以下减轻处罚的依据是刑法第六十三条第二款关于“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，这是一项特殊减轻制度，根据1979年刑法第五十九条第二款的规定修订而来。1979年刑法第五十九条第二款的规定是：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”可见，现行刑法对原规定的修改是在适用条件和适用程序上均作了更为严格的限制，目的在于防止裁量减轻处罚权的滥用。问题是，现行刑法第六十三条第二款规定的案件的特殊情况是指什么，相关司法解释对此并未加以明确。有人认为，案件的特殊情况是指有国家政治、外交、国防、宗教、民族、统战等方面特殊需要的情况。笔者认为，在适用这一特殊减轻制度时对案件的特殊情况予以从严掌握是必要的，但严格适用不等于不用，除上述政治、外交、国防等方面特殊需要的情况之外，有关量刑的其他一般酌定量刑情节，如犯罪的起因、对象、目的、动机、手段、认罪和退赃表现、主观恶性及被害人过错等，在不同的案件中都可能对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度有较大影响，故也应归入案件的特殊情况，否则会将这一特殊减轻制度限制在过于狭隘的适用范围，无法发挥其在协调一般公正与个别公正方面的应有作用，使成文法相对僵硬的规定更难以适应纷繁复杂的现实情况。从最高法院近年来核准的程乃伟绑架案、王海生故意伤害案、黄保根非法买卖炸药案、许善新走私普通货物案、吴洪照受贿案等多宗特殊减轻处罚的案例看，在法定刑以下减轻处罚的理由也都是上述一般酌定量刑情节。
综上，笔者认为，根据本案的酌定量刑情节，依照刑法第六十三条第二款的规定，对许霆在法定刑以下判处有期徒刑五年是适当的。
（作者单位：广东省广州市中级人民法院）
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