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【200816061】私分国有资产罪中违反国家规定的理解与把握
文/肖晚祥（一审审判长）
■案号 一审：（2006）虹刑初字第331号 二审：（2006）沪二中刑终字第504号
一、基本案情
被告人王海庆、姚秉昌于2002年至2005年初，在分别担任国有企业上海市食品进出口国际货运公司（以下简称“国际货运公司”）经理、财务人员期间，在该公司2002年至2004年连续三年经营亏损，按照上级公司上海市食品进出口公司（以下简称“食品进出口公司”）《关于试行公司内部经营预算管理的若干办法》等有关考核规定，无资格向上级公司申请批准发放奖金的情况下，仍由王海庆指使姚秉昌对经营收入与成本不作配比，将部分当年成本延后至下一财务年度入账，人为抬高收入，虚列利润，制造假账，将账目伪造成收入与成本略有盈余，而后向食品进出口公司报送内容虚假的财务报表，并由王海庆申请骗得食品进出口公司批准，获得国际货运公司半年奖、年终奖发放额度，并且实际超过食品进出口公司核准的工资奖金总额和账面登载的奖金列支数额，由姚秉昌从该公司开户银行企业基本账户中将国际货运公司的流动资金提现共计人民币1089700元转存于户名为黄舜石的交通银行个人活期储蓄账户内。嗣后，王海庆、姚秉昌以给该公司职工发放半年奖和年终奖的名义对上述公款进行集体私分。其中，王海庆、姚秉昌个人分别实得人民币157000元和99000元。在被告人王海庆个人实得的157000元中，有27000元系其故意隐瞒其已在上级公司领取过半年奖和上级公司总经理批给其个人的年终奖数额，擅自为自己重复列支领取半年奖，超过上级领导实际批准数额，为自己开列领取年终奖所得。
王海庆、姚秉昌在检察机关立案侦查前，主动交代了其犯罪事实。
上海市虹口区人民法院经审理后认为，被告人王海庆、姚秉昌身为国有企业直接负责的主管人员和直接责任人员，违反国家规定，利用职务便利，采用制作假账的方式虚报利润，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，且造成企业注册资金缩减，致使国有资产流失，构成私分国有资产罪。关于公诉机关指控被告人王海庆犯贪污罪，法院认为，公诉机关指控王海庆贪污27000元的行为和其指控王海庆私分国有资产的行为实为一个行为，王海庆仅仅隐瞒了其向上级公司领取了半年奖或上级公司核准其在国际货运公司领取的年终奖数额低于其从国际货运公司实际领取的数额这一事实，其余事实，如其从国际货运公司实际领取的奖金数额，其并没有向国际货运公司隐瞒，故其行为尚不能构成贪污罪，但该27000元应计入其私分国有资产的犯罪数额。被告人王海庆、姚秉昌均系自首，可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条及第六十四条之规定，作出判决：被告人王海庆犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。被告人姚秉昌犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。私分的国有资产予以追缴发还给上海市食品进出口国际货运公司。
一审判决后，被告人王海庆以其行为不构成私分国有资产罪为由提出上诉。
上海市第二中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，定罪量刑并无不当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，驳回上诉，维持原判。
二、评析
1.如何理解和把握刑法第三百九十六条第一款中的“违反国家规定”？
根据刑法第三百九十六条的规定，只有违反国家规定，将国有资产集体私分的行为，才构成私分国有资产罪。对于如何理解和把握此处的国家规定，理论界和司法实务界均有不同的观点。一种观点认为，此处的国家规定应严格按照刑法第九十六条来界定，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。另一种观点认为，对国有资产保护的规定，国家的法律或行政法规很少体现，或者规定得非常原则，大部分都规定在国务院各部委制定的部门规章及各省、自治区、直辖市制定的地方性法规中。如果严格按照刑法第九十六条的规定来界定此处的国家规定，将使司法实务无法操作。故应当适当扩张解释，将此处的国家规定拓展至国务院各部委制定的部门规章及各省、自治区、直辖市制定的地方性法规。第三种观点认为，国家规定不仅应当包括国家法律、行政法规、部门规章，而且也应当包括国有公司、企业、事业单位的上级主管单位关于国有资产管理的内部规定。
笔者认为，在这一问题上，既不能忽视刑法的规定，而无根据地将国家规定的范围予以扩大，否则，将有违罪刑法定的原则；同时，也不能不顾实际，死守刑法第九十六条的规定，将视野仅仅局限于国家法律和法规，置部门规章、地方性法规甚至单位的内部规定于不顾。事实上，关于国有资产管理的规定，绝大部分都规定在国务院各部委制定的规章及地方性法规之中。即使是部门规章及地方性法规，也是规定得较为原则，在很多情况下，对行为人是否违反了国家规定，要结合本单位或上级主管单位的内部规定来理解。而司法实务中，很多被告人及其辩护人就是抓住这一点，以单位的内部规定不是国家规定为由，否认被告人构成犯罪。所以，在具体案件的处理过程中，必须坚持原则性和灵活性相结合。细言之，对私分国有资产罪中国家规定，必须严格按照罪刑法定原则，按照刑法第九十六条的规定，界定为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。但是，对这些法律法规的理解，则可以结合部门规章、地方性法规甚至单位内部规定进行。只要这些部门规章、地方性法规及单位内部规定是为了贯彻执行国家法律法规关于国有资产管理的规定而制定，行为人违反了这些部门规章、地方性法规和单位内部规定，就可以认为是违反了国家法律法规。所以，在司法实务中，认定行为人是否违反国家规定，是否构成私分国有资产罪，首先必须在国家的法律法规中找到相对应的规定，这种规定一般有两种类型。第一种类型是关于国有资产管理的一些特殊规定。如国务院于1998年制定的《粮食销售违法行为处罚办法》。该办法规定，国有粮食收储企业只能在中国农业发展银行开设基本账户和相应的存款专户，粮食销售以后，销售款应及时、足额地存入基本账户，只有归还粮食收购资金专项贷款的本金和利息后的余额，方可作为企业的利润，由其进行支配，用于发放工资或作其他支出。如果某国有粮食收储企业将粮食销售后将销售款予以截留私分，显属违反国家规定。一般来说，这种类型的国家规定，针对性较强，规定得比较具体详细，不太需要借助其他部门规章、地方性法规或单位的内部规定，就可以认定行为人是否构成私分国有资产罪。第二种类型是关于国有资产界定、管理，国有资产保值增值的综合性规定，如公司法、国务院制定发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产产权登记管理办法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等。如《企业国有资产监督管理暂行条例》规定，国有企业应当努力提高经济效益，对其经营管理的企业国有资产承担保值增值责任，应当接受国有资产监督管理机构依法实施的监督管理，不得损害企业国有资产所有者的合法权益。国有企业的负责人滥用职权、玩忽职守，造成企业国有资产损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。又如，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定，企业的工资总额应当依照政府规定的工资总额与经济效益挂钩的办法来确定，企业在相应提取的工资总额内有权自主使用，自主分配工资和奖金。但这些法律法规一般都很原则，单纯根据这些法律法规，很难判断行为人的行为究竟是否属于违反国家规定，故应当结合部门规章、地方性法规或单位的内部规定来判断。本案中被告人王海庆、姚秉昌所在单位的上级主管单位食品进出口公司制定的《关于试行公司内部经营预算管理的若干办法》（以下简称《办法》）第三部分“预算薪资联利计酬”规定，业务公司薪酬总额=预算薪资总额＋联利浮动薪资＋创汇奖励＋利润分成。其中，预算薪资总额=业务公司月薪资应发总额×12×105%；联利浮动薪资以完成利润为基础，其数额为预算薪资总额×约定上浮比例；创汇奖励为50元人民币/万美元。公司对业务公司产生的净利润实行分成。业务公司经年终结算后的净利润由业务公司取得30%，公司取得70%。业务公司分成取得的利润均自行支配，可以留在业务公司作今后改制期股基金，也可以用作员工年终薪资补充或奖金分配。业务公司经评价和考核为经营亏损，视情按实际亏损额的5－10%核减预算薪资总额以示预警。根据这一规定，各业务公司如果经营亏损，则不能发奖金。《办法》虽然是单位的内部规定，但这是为了贯彻执行国家法律法规如《企业国有资产监督管理暂行条例》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等，使国有资产保值增值而制定的，被告人王海庆、姚秉昌在公司连续三年经营亏损的情况下，采取做假账的方式将上级单位投入的流动资金转入小金库集体私分，从表面上看是违反了单位的内部规定，其实质是违反了国家法律法规，故其行为构成私分国有资产罪。
2.私分国有资产罪与贪污罪的界限如何把握？
本案中，被告人王海庆所在的国际货运公司的上级主管单位食品进出口公司规定，食品进出口公司的下级单位的负责人如总经理的半年奖由食品进出口公司的总经理直接发放，各负责人不得在本单位领取半年奖；年终奖由各负责人在本单位领取，但其额度由食品进出口公司的总经理决定，各单位负责人不得超出核定的额度范围在本单位领取年终奖。本案中，被告人王海庆虚列利润，制造假账，将单位的流动资金提现后私分，共计分得157000元，其中有27000元系其故意隐瞒其已在上级公司领取过半年奖和上级公司总经理批给其个人的年终奖数额，于本公司职工发放半年奖和年终奖时再擅自为自己重复列支领取半年奖，超过上级领导实际批准数额，为自己开列领取年终奖的所得。对于这27000元，公诉机关认为应当另外定贪污罪，其理由是，虽然这27000元是王海庆在整个的私分过程中以半年奖和年终奖的名义领取，但基于其不能在本单位领取半年奖，只能在上级单位领取半年奖，而领取年终奖不能超出上级单位核定的额度，故其在本单位领取的半年奖和其超出核定额度领取的年终奖，系其虚报冒领，这种行为已经超出私分国有资产罪的构成要件而又单独构成贪污罪。而辩护人认为不应当定贪污罪。法院判决没有采纳公诉机关的意见。主要理由是：
首先，被告人王海庆领取的这27000元和其领取的其他130000元，均系一个整体行为，而不是两个行为。都是其和姚秉昌采取虚列利润，制造假账，从流动资金中提取现金后，制造半年奖和年终奖的发放账册，按照同一程序领取。所以，王海庆领取27000元和130000元是一个不可分割的行为整体，只能定一罪，而不能定两罪。
其次，贪污罪和私分国有资产罪的一个重要区别是看行为的公开性。如果行为是在单位内部公开的，结合其他条件，一般可以考虑定私分国有资产罪；如果行为在单位内部是不公开的，一般可以考虑定贪污罪。本案中，王海庆领取的27000元虽然有隐瞒单位同事其已从上级单位领取过半年奖，且其不能在本单位领取半年奖，以及其不能超额领取上级单位核定的年终奖的事实，但鉴于其领取这27000元的一个前提是其在整个私分的过程中进行的，其并没有采取欺骗手段瞒着单位的其他人领取这些钱款。对于王海庆分得这27000元这一基本事实，单位其他人是知情的，王海庆也和其他人一样履行了领款的手续。虽然这笔钱王海庆不应当领取，但仅凭这一点隐瞒尚不足以认定其构成贪污罪。因为私分国有资产罪中的钱款也是不应当领取的，否则，行为人也不可能构成私分国有资产罪。所以，王海庆分得27000元和其分得其他钱款没有犯罪构成要件意义上的区别，应当统一定私分国有资产罪。
应当指出的是，如果王海庆不是在私分的大前提下，而是在私分国有资产之外，向单位其他人隐瞒其已从上级单位领取过半年奖，且其不能在本单位领取半年奖，以及其不能超额领取上级单位核定的年终奖的事实，领取半年奖或超额领取年终奖，则在其他条件符合的前提下，可以考虑定贪污罪。因为这种行为已经不能包容于私分国有资产罪中。从被告人的主观故意来说，也是贪污的故意，而不是私分国有资产罪的故意。或者，王海庆在私分的过程中，在虚列利润套取现金后，从套取的现金中私自截留一块，瞒着单位其他人个人私吞，则其行为是从私分国有资产的行为中分流出来的贪污行为，其私自截留的一块应当定贪污罪，和私分国有资产罪数罪并罚。
（作者单位：上海市虹口区人民法院）
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