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【200816057】提供手淫“服务”不构成介绍、容留卖淫罪
文/陈旭均，蒋小美
【要点提示】
现行刑法与治安管理处罚法对引诱、容留、介绍他人卖淫都有规定。由于现行刑法及司法解释没有对卖淫行为作出具体界定，手淫行为是否属于刑法上的卖淫行为即成为了本案争议的焦点。因本案被告人介绍、容留多名妇女为他人提供手淫服务的行为属新类型问题，涉及法律适用问题。笔者认为，在法无明文规定的情况下，为获取金钱等利益而提供手淫服务的行为不属于刑法上的卖淫行为，不构成介绍、容留卖淫罪。
■案号 一审：（2007）东法刑初字第4803号 二审：（2008）东中法刑终字第110号
【案情】
被告人朱承保（自报）。因涉嫌犯介绍、容留卖淫罪于2007年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。同年12月24日被东莞市人民法院判无罪释放。
东莞市人民法院经审理查明，被告人朱承保为了牟取非法利益，伙同两名姓江的广西籍男子和一名姓罗的香港籍男子（以上三人均另案处理），于2003年4月份开始在东莞市塘厦镇宏业南路以经营“天士缘”发廊为名，进行介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的违法活动。自2006年7月开始，姓江的两名男子退股离开该发廊后，朱承保与姓罗的男子继续经营该发廊。期间，该发廊的卖淫女每次为嫖客提供手淫服务后，收取客人40元人民币，其中卖淫女从中提成18元，发廊可获得到22元，每月该发廊从中可获得5000元至6000元的收入。2007年5月10日晚，公安机关根据群众举报线索突击检查该发廊，并当场将正在进行手淫服务交易的三男三女（以上六人均另案处理）抓获，将被告人朱承保抓获归案。
【审判】
东莞市人民法院认为，被告人朱承保介绍、容留他人进行手淫服务，情节轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百六十二条第（二）项、《中华人民共和国刑法》十三条的规定，判决被告人朱承保无罪。
东莞市市区人民检察院认为原判确有错误，适用法律不当，向东莞市中级人民法院提出抗诉，理由是根据本案的事实及证据，被告人朱承保以营利为目的，实施了为多名卖淫者提供卖淫场所，并通过引见等方式在卖淫者和嫖客之间进行撮合介绍的行为，其行为已经严重地侵犯了社会治安管理秩序和社会风尚，具有严重的社会危害性；且根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（1992年12月11日法发[1992]42号高检会[1992]36号）七条第（二）项的规定，被告人朱承保介绍、容留三人以上卖淫的犯罪行为已经达到“情节严重”，依法应判处五年以上有期徒刑，并处罚金。
东莞市中级人民法院在二审期间，就此类问题向广东省高级人民法院请示。2008年1月28日广东省高级人民法院作出批复：“被告人朱承保以营利为目的，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，刑法未明文规定为犯罪行为，不宜以介绍、容留妇女卖淫罪论。建议由公安机关适用《治安管理处罚法》进行处理。”因此，二审法院依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》一百一十七条第（一）项的规定，裁决如下：对广东省东莞市市区人民检察院市区检刑抗诉2[2008]1号刑事抗诉书抗诉的案件不予受理。
【评析】
手淫行为能否构成刑法上的卖淫行为？
该案的关键问题在于为获取金钱等利益而提供手淫的行为能否认定为刑法意义上的卖淫行为。
审理过程中有一种意见认为，罪名是由立法机关作出规定，但罪名下的具体行为认定可以由司法机关或部委机关等作出规定，本案依据最高法院对卖淫嫖娼的解释，及公安部的批复，综合来看，可以认定提供手淫服务也是一种卖淫行为，社会危害性较大，应予刑罚处罚，被告人朱承保的行为构成犯罪。
现行刑法及司法解释没有对卖淫行为如何界定作出具体规定。但是在行政法规的适用过程中，最高人民法院曾在2000年2月29日作出的《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复（[1999]行他字第27号）》中认为，“《治安管理处罚条例》三十条规定的卖淫嫖娼，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”公安部也曾在2001年2月18日作出《关于对同性之间以金钱为媒介的性行为定性处理问题的批复（公复[2001]4号）》，该批复认为：“不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”
笔者认为，虽然最高人民法院、公安部从《治安管理处罚条例》适用的角度，对卖淫嫖娼行为如何界定作出过答（批）复，但是治安管理处罚条例上的认定标准与刑法层面的认定标准不一样，治安管理条例上的认定标准不宜直接应用于刑罚方面。分析如下：
首先，刑法的三大原则之一罪刑法定原则规定，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，该原则的具体要求为：规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章不得规定刑罚；刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪行为处理。虽然提供手淫服务从广义上属于性行为，但是从罪刑法定的角度来看，在法无明文规定的情况下，为获取金钱等利益而提供手淫服务应不属于刑法上的卖淫行为。刑法上的卖淫应是指为了金钱等利益而与对方发生性交行为，即有性器官的接触。刑法对强奸罪既遂标准的几种学说就反映了刑法规定的性行为应有性器官的接触。
其次，刑法是调整社会关系的最后手段，最为严厉，执法成本及副作用也最大。且罪名的设定、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，即未穷尽其它途径之前不宜设定为犯罪，否则易导致刑罚力量的过分扩张。从立法层面上，刑法的位阶高于行政法规，行政法规的规定不能一概适用于刑法。
综上所述，笔者认为，被告人朱承保一案中的“卖淫行为”（提供手淫服务）不属于刑法意义上的卖淫。本案作为新类型案件，在法无明文规定的情况下，本着疑罪从宽的原则，对被告人朱承保的行为不应认定介绍、容留卖淫罪，而以行政法规予以规范即可。
（作者单位：广东省东莞市中级人民法院）
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