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【200816054】企业改制过程中职务犯罪的主体身份和犯罪数额认定
文/高洪江
【要点提示】
行为人在国有企业改制前是该企业的负责人或法定代表人，具备国家工作人员身份，在企业改制过程中是领导小组成员，改制后是国家控股企业的管理者并在改制后的公司中持有个人股份，鉴于行为人具有双重身份，涉嫌职务犯罪的，其主体身份仍应按照国家工作人员对待；企业改制后，在既有国有股份又有个人股份的混合制公司里，鉴于公司财产系法人财产而非股东财产，在计算行为人犯罪数额时应全额计算。
■案号 一审：（2006）崇刑初字第113号 二审：（2007）通终刑二终字第0057号
【基本案情】
南通市土地综合开发公司（下称土综公司）于1992年成立，系全民所有制事业单位。马平华于1998年2月至2003年间任该公司总经理。2003年7月至12月间该公司进行改制，转让40%的国有股权，其中25%明确向原公司的经营层转让，另15%向社会公开转让。2003年7月，向社会公开出让的15%股权由马平华委托李志刚通过竞拍程序购得。同年8月，向原公司经营层转让的另25%国有股权由马平华和严荣华分别购得20%、5%。另60%的国有股权由南通市国有资产管理局授权众和公司经营管理。2003年10月28日，南通市国土资源局与受让方马平华、严荣华、李志刚完成了产权交割手续。2003年11月14日，南通市政府办公室批复同意土综公司改制转企。2003年12月16日，经中共南通市委组织部对改制后土综公司领导班子考察研究后，由众和公司推荐马平华为土综公司董事、董事长，并于12月18日经该公司董事会选举和聘任，马平华担任该公司董事长和总经理。2004年1月13日，经南通市工商行政管理局核准，土综公司完成变更注册手续。2005年7月，土综公司进行再次改制，公开转让剩余60%的国有股权，由马平华受让53%，严荣华受让7%。原国有性质的土综公司经两次改制后，实际变更为由马平华出资88%、严荣华出资12%的有限责任公司。
2003年9月，马平华为筹集购买国有股权的资金，于当月29日个人向银行贷款2000万元（期限6个月）。但按银行对个人贷款必须有担保的要求，马平华即与坤园公司（原系土综公司下属企业）董事长杨林建商定，由坤园公司向银行贷款2000万元（期限1年），作为马平华个人2000万元贷款的担保。与此同时，马平华又个人决定坤园公司向银行的2000万元贷款由土综公司担保。两笔2000万元的贷款利息均由马平华个人支付。为此，马平华、坤园公司及银行三方办理了续贷2000万元个人贷款的手续，期限6个月。
2004年3月30日，马平华为了免除由其个人支付的坤园公司向银行贷款的利息，个人决定由土综公司向银行贷款2000万元（贷款利息由土综公司支付），作为土综公司的单位定期存款存到银行，并同意开立该单位定期存款开户证实书交由银行工作人员，于2004年4月8日存放于银行金库，作为马平华个人贷款2000万元的担保，但双方并未办理书面质押担保手续。同日，坤园公司在银行的2000万元保证金提前归还。
2004年9月，马平华个人向银行贷款2500万元（期限1年），其中2000万元为以贷还贷，仍以土综公司的原2000万元单位定期存款作担保，500万元由坤园公司在土综公司担保下（系经该公司董事会集体讨论决定）向银行以等额贷款作担保，同时，马平华承诺以其个人所有财产及权利为担保。2005年8月29日，银行将土综公司的2000万元定期存款转入了保证金专户，后于2005年9月22日用该款归还了土综公司的等额贷款。
崇川区人民法院认为，被告人马平华身为国有公司委派在国有控股公司从事组织、领导、管理工作的人员，利用担任土综公司董事长兼总经理的职务之便，个人决定将公司2000万元资金存款开户证实书用于为个人贷款提供担保，其行为构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款的规定，判决被告人马平华犯挪用公款罪，判处有期徒刑九年。
宣判后，马平华不服，上诉于江苏省南通市中级人民法院。
南通市中级人民法院审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同。
南通市中级人民法院经审理认为，土综公司改制之后，马平华虽是该公司第二大股东，但国有公司众和公司仍处控股地位，中共南通市委组织部对改制后土综公司领导班子的人选进行考察后，仍由众和公司推荐马平华担任董事长，然后通过股东大会选举履行法律手续，再由董事会聘任为总经理的职务。因此，马平华自土综公司第一次改制后至2005年7月之前，其具备双重身份，即其既是受委派从事管理、经营国有资产的国家工作人员，同时又是土综公司的第二大股东。
马平华2003年9月为其个人银行贷款2000万元所提供的担保，形式上是由坤园公司向银行同时贷款2000万元后转作为马平华个人2000万元贷款的担保，但坤园公司该等额贷款的背后，又是由马平华为了谋取个人利益，决定由土综公司为坤园公司的该2000万元贷款进行担保，马平华已将本单位公款置于了风险之中，马平华的行为已符合挪用公款罪的构成要件；2004年3月，马平华为了免除支付由其个人承担的坤园公司2000万元贷款的利息，又个人决定将土综公司向银行贷款2000万元后转为单位存款，然后将单位存款开户证实书放置于银行不动用，其主观目的还是为其个人2000万元贷款进行质押。尽管该开户证实书注明了不能用于质押，不属金融凭证而不具有交换功能，且土综公司也未与银行签订质押合同，但单位定期存款开户证实书是存款人的债权证明，并且是办理单位定期存单质押贷款时必备的证明文件，马平华个人决定将本单位2000万元存款开户证实书放置银行，脱离了本单位的控制，客观上已使本单位对2000万元资金在超过3个月以上的时间内无法行使权利，亦侵犯了本单位资金的使用权，马平华的行为已完全符合挪用公款罪的构成要件，且属犯罪既遂。因马平华先后两次作案是为个人同一笔贷款作保证，且第二次保证时，银行操作不规范，故其挪用公款的数额可以认定为2000万元。鉴于挪用公款行为未造成实际损失，原判对马平华马挪用公款犯罪量刑畸重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款的规定，判决上诉人马平华犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。
【主要问题】
1.行为人在国有企业改制前是该企业的负责人或法定代表人，具备国家工作人员身份，在企业改制过程中是领导小组成员，改制后是国家控股企业的管理者并在改制后的公司中持有个人股份，涉嫌职务犯罪的，其主体身份应如何认定？
2.在既有国有股份又有个人股份的混合制公司里，在计算行为人犯罪数额时，是否应当减去个人所占比例份额？
【评析意见】
（一）被告人马平华应按国有公司人员对待，其行为构成了挪用公款罪。
1.马平华的主体身份具有双重性质。在土综公司第一次改制后至第二次改制前，马平华实际上是双重主体性质。一方面，他是国有控股的股份有限公司的第二大股东；另一方面，他又是受委派管理、经营国有资产的国家工作人员，具有国有公司人员的性质。
土综公司第一次改制完成（即2004年1月13日申请变更注册）前，因属国有独资公司，马平华的主体身份为国有公司中从事公务的工作人员，属国家工作人员。第一次改制后至2005年7月第二次改制前，马平华具有双重身份，一方面，他在公司中实际占有35%的股份，系土综公司的第二大股东；另一方面，在由政府部门召开的相关会议上，决定由国有众和控股公司出面推荐马平华任董事长，马平华受国有众和控股公司的委派（委托）对占土综公司60%股权的国有资产行使监督、管理、经营职权。而且，根据本案的实际情况，马平华原本就是南通市国土局任命的土综公司总经理，该职务一直未免，其职务具有连续性，因此，马平华的身份实质还兼有在国有资本控股的股份有限公司中，受国有公司委派管理、经营国有资产的人员，应以国家工作人员论。直至2005年7月土综公司第二次改制结束后，国有股完全退出后，马平华才彻底不具备国家工作人员身份。
2.马平华侵犯的利益具有双重性。第一次改制后的土综公司是国有控股的股份有限公司，国家占60%股份，马平华先后二次使用本公司的资金累计4000万元为个人的同一笔贷款2000万元提供担保，行为特征符合挪用公款归个人使用，实际侵犯了国有资产的60%的使用收益权，客观上造成土综公司利息损失100余万元。马平华虽然两次挪用资金为个人贷款做保证，但因保证对象的2000万元未发生变化，且第二次保证，银行操作不规范，所以原判认定马平华挪用公款数额2000万元是适宜的。
3.将马平华作为国有公司人员对待，符合立法原意。刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这是刑法规定的贪污贿赂、挪用公款、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款犯罪的主体，立法主旨是保护国有资产。本案中，第一次改制后的土综公司，作为股份公司的性质尽管不完全是国有资产，但像这种国有控股的公司，一概不管，不符合刑法的立法原意。
（二）计算马平华挪用公款数额时，应全额计算，不能扣除其个人所占比例份额
关于马平华挪用公款数额的认定，在既有国有股份又有个人股份的混合制公司里，在计算贪污或挪用数额时，是否应当减去个人所占比例份额，在实践中认识和做法都不尽一致。与此类似的问题是，在国有与集体的混合制公司里，受委派的国家工作人员利用职务便利侵吞上述公司财物的，尽管国有股只占一部分，但在计算贪污数额时应当全额计算，不能只计算国有股部分。就本案来讲，原国有中的一部分已属于其个人股份，能否还是按总额计算？笔者认为还是应当按总额计算，这可以从公司财物与股东财物相区别的角度加以分析和论证。
依照公司法的规定，股东的出资在依照公司法和公司章程退出前，由公司享有企业法人财产权，任何股东不得随意挪用、抽逃，否则，应依法承担相应法律责任包括刑事责任。从该规定不难看出，公司的财产为法人财产，它与股东财产是不同的。当股东将自己享有物权的财物（货币或者实物）投入公司，占有股份取得股权后，该财物不再属于股东所有，而是属于公司所有，股东只是对公司行使其股东的权利，享有相应的股权，即各个股东投入混合制公司的财物，已经由该公司所有，而不再由出资人个人或单位所有。既然如此，行为人个人所贪污、侵占、挪用的就是公司的资金，而不是个人的资金。本案中，虽然土综公司在第一次改制完成后，马平华已持有该公司股份，占有一定股权，但不能由此否认其行为对单位款项使用这一事实的存在，因此，在计算其挪用数额时，还是应全额计算，不能按其持股比例予以扣除。
实践中，经常出现股东盗走、骗走已出资的财物的案件，人们习惯认为，行为人只是取回了其所有的财物，因而不认定为犯罪。这种做法导致没有财产秩序可言。出现这种不当局面的原因是，人们混淆了物权与股权的概念。股东出资后，由于其资金不再由其所有，而是公司占有，故股东盗走、骗走已出资财物的，当然也成立盗窃罪、诈骗或其他犯罪。
需要指出的是，对于该类案件，尽管应对行为人犯罪数额按总额计算，但在量刑时，还是应当考虑其个人占有股份的事实，以体现司法裁判的合理性和正当性。
（作者单位：最高人民法院）
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