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【200816050】共同盗窃被发现后未当场使用暴力的犯罪性质
文/司明灯，张云龙
■案号 一审：（2007）南刑三初字第20号 二审：（2007）豫刑四终字第022号
一、基本案情
河南省南阳市中级人民法院经公开开庭审理查明：
（一）2006年1月6日晚，被告人廖汝坤、李玉新预谋后驾驶机动三轮车携带编织袋、扁担、手灯等工具来到南阳市卧龙区青华镇养心庄村，多次进出村民院落偷盗鸡狗。次日凌晨6时许，被告人廖汝坤、李玉新到该村九组村民吕付中家偷鸡时被吕付中发现，吕付中出门拦阻。二被告人为抗拒抓捕，窝藏赃物，当场使用暴力，被告人廖汝坤拾起一块砖头击中吕付中的头部，吕付中被打伤倒地，二被告人携带偷盗的3只鸡逃离现场。吕付中经抢救无效于次日死亡。经法医鉴定：被害人吕付中系被他人持钝器致伤头部致严重颅脑损伤死亡。
（二）被告人廖汝坤、李玉新分别于2004年4月10日和2006年1月3日、1月6日先后到河南省邓州市穰东镇、南阳市卧龙区青华镇等地盗窃三次，盗窃物品价值人民币3446.5元。
南阳市中级人民法院审理认为，被告人廖汝坤、李玉新以非法占有为目的，在盗窃他人财物过程中，为抗拒抓捕、窝藏赃物，当场使用暴力，其行为均已构成抢劫罪，且造成致人死亡的严重后果。被告人廖汝坤、李玉新多次盗窃公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在廖汝坤持砖砸击被害人吕付中时，李玉新完全知悉、了解，不仅未加阻止，而且还配合廖汝坤转移赃物，其主观上认可廖汝坤的暴力行为，客观上是抗拒抓捕的受益人之一和窝藏赃物的行为人，故李玉新及其辩护人辩称李玉新不构成抢劫罪的理由和意见不能成立。依照刑法判决：
1.被告人廖汝坤犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2.被告人李玉新犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币2000元。
一审宣判后，被告人李玉新上诉及其辩护人辩护称：其行为不构成抢劫罪。
河南省高级人民法院审理查明的事实与一审相同，一审判决认定的证据已经原审法院庭审举证、质证，来源合法，内容真实客观，予以确认。李玉新与廖汝坤共同盗窃被发现后，李玉新完全知悉、了解廖汝坤持砖砸击被害人的暴力行为，并配合廖汝坤转移赃物，其主观上认可廖汝坤使用暴力，客观上是抗拒抓捕的受益人之一和窝藏赃物的行为人，其行为应认定为抢劫罪。李玉新的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何认定共同盗窃被发现后未当场使用暴力的被告人的犯罪性质。
三、裁判评析
这是一起共同盗窃被发现后当场使用暴力转化为抢劫犯罪的案件。我国刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”这是认定单个行为人犯转化抢劫罪的法律依据。当多人共同盗窃、诈骗、抢夺被发现后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁时，不仅要依据刑法第二百六十九条的规定，还要依据刑法第二十五条的规定。也就是说，要认真审查参与共同盗窃、诈骗、抢夺的行为人中，哪些人主观上具有转化抢劫的共同故意，哪些人主观上只有盗窃、诈骗、抢夺的共同故意。然后，对主观上具有转化抢劫共同故意的行为人定转化的抢劫罪，对主观上只有盗窃、诈骗、抢夺共同故意的行为人定盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪或者不认为是犯罪。
而转化抢劫的共同故意往往与使用暴力或者以暴力相威胁的人数、时间和地点有关。通常可以分为以下三种情况：一是所有参与盗窃、诈骗、抢夺的行为人均当场对被害人使用暴力或者以暴力相威胁；二是只有部分行为人当场对被害人使用暴力或者以暴力相威胁，其他共同盗窃、诈骗、抢夺的行为人不在暴力现场或者暴力威胁现场，其不但未对被害人使用暴力或者以暴力相威胁，而且对他人的暴力行为或者暴力威胁行为不知情；三是只有部分行为人当场对被害人使用暴力或者以暴力相威胁，其他共同盗窃、诈骗、抢夺的行为人在暴力现场或者暴力威胁现场，目睹了他人的暴力行为或者暴力威胁行为，但本人未使用暴力或者以暴力相威胁。审判实践中，对认定第一情形中的行为人主观上均具有转化抢劫的共同故意没有不同意见，对认定第二情形中未当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为人主观上没有转化抢劫的共同故意也不会有分歧，但对认定第三情形中未当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为人主观上具有转化抢劫的共同故意有不同意见。
本案就是这样。李玉新与廖汝坤的共同盗窃行为被人发现后，廖汝坤为抗拒抓捕而当场使用暴力，根据刑法第二百六十九条的规定，其主观上显然具有转化的抢劫犯罪故意。此时，李玉新就在暴力现场，目睹了廖汝坤的暴力行为，但李玉新没有使用暴力，只是乘廖汝坤将被害人打伤倒地之机，携带赃物逃离现场。此种情形，能否依据刑法第二十五条的规定，认定李玉新主观上具有与廖汝坤相同的为抗拒抓捕而当场使用暴力的共同故意存在截然不同的两种意见。
第一种意见认为李玉新主观上没有与廖汝坤相同的转化抢劫的共同故意。理由是：李玉新没有与廖汝坤共谋对被害人使用暴力；目睹廖汝坤使用暴力后，也没有明确表示同意或者支持廖汝坤使用暴力；廖汝坤的行为超出了二人共同盗窃的故意范围。
第二种意见认为李玉新主观上具有与廖汝坤相同的转化抢劫的共同故意。
笔者同意第二种意见。现分析如下：
一、李玉新与廖汝坤存在转化抢劫的犯意联络
本案中，李玉新没有与廖汝坤以语言文字方式共谋对被害人使用暴力属实；目睹廖汝坤的暴力行为后，没有明确表示同意或者支持亦属实。但是，不能据此就认定李玉新与廖汝坤没有对被害人使用暴力进行共谋。因为，由共同盗窃引起的转化抢劫犯罪是事中的共同犯罪，共同盗窃行为人对转化抢劫犯意的共谋有其特殊性。表现在以下三个方面：
（一）共同盗窃行为人对转化抢劫犯意的共谋形式具有特殊性。犯罪共谋就是共同犯罪人围绕犯意彼此进行意思联络。犯意联络的形式很多，既可以是语言谋议、文字交换，也可以是点头示意、沉默认可。根据共同犯罪种类的不同，犯意联络可以在着手实施共同犯罪前进行，也可以在着手实施共同犯罪中进行。一般情况下，事前通谋的共同犯罪人，由于谋议时间充裕，大多采用语言谋议、文字交换的方式进行；而事中通谋的共同犯罪人，限于时间急促短暂，往往采用点头示意、默认许可的方式进行。因此，仅凭李玉新与廖汝坤没有进行语言文字的犯意联络，尚不能认定二人没有对被害人使用暴力进行谋议。
（二）共同盗窃行为人对转化抢劫犯意的提出具有特殊性。首先，转化抢劫犯意的提出带有被动性。在转化抢劫犯罪之初，行为人的本意是共同盗窃。由于被人发现、面临被抓捕“危险”，在自保本能支配下，为迅速逃离现场，才不得不使用暴力或者以暴力相威胁。也就是说，转化抢劫犯意的提出以被人发现、面临被抓捕“危险”为前提。其次，转化抢劫犯意的提出方式具有特殊性。在事前通谋的共同犯罪中，改变共同犯罪故意的方式往往是语言文字，而转化抢劫犯意的提出则往往是具体行为。因为，当共同盗窃被发现后，行为人往往来不及通过语言文字提出转化的抢劫犯意，而是急促间直接以当场使用暴力或者以暴力相威胁的方式表达出来。这种表达转化抢劫犯意的行为，不仅预示着行为人主观上完成了由盗窃犯意向抢劫犯意的转化，同时也意味着向其他行为人提出一个新的犯意。一般情况下，最先提出转化抢劫犯意的人，常常是面临被抓捕“危险”最大的行为人。最后，使用暴力或者以暴力相威胁的目的具有法定性。按照刑法第二百六十九条的规定，行为人使用暴力或以暴力相威胁的目的只能是为窝藏赃物、抗拒抓捕和隐匿罪证。而在事前通谋的共同犯罪中，共同犯罪人将共同犯罪故意由盗窃转变为抢劫往往是为了更有效地占有他人的财产，具有占有型犯罪的一般性目的。本案中，廖汝坤在面临被抓捕“危险”的情急之下，来不及与李玉新进行语言谋议，直接以暴力行为的形式表达了对抓捕行为的处理意见和方法，其实也是向李玉新表达了转化的抢劫犯意。
（三）共同盗窃行为人对转化抢劫犯意的响应具有特殊性。首先，响应转化抢劫犯意的方式具有特殊性。在事前通谋的共同犯罪中，同意他人提出的犯罪故意可以是语言文字方式，也可以是默示方式，即实际参与共同犯罪。但事中通谋的共同犯罪中响应转化的抢劫犯意一般不采取语言文字方式，而采取沉默方式。因为该犯意不是以语言文字方式提出，使用暴力或者以暴力相威胁的行为人没有时间通过语言文字征询其他行为人的意见，其他行为人也没有必要以语言文字方式回复是否响应转化的抢劫犯意。也就是说，沉默就意味着响应、意味着同意、意味着认可、意味着默许。其次，反对转化抢劫犯意的方式具有特殊性，即反对转化的抢劫犯意必须采取语言明示。在事前通谋的共同犯罪中，反对他人提出的犯罪故意可以采取语言文字方式，也可以采取默示方式，即不参与共同犯罪。但事中通谋的共同犯罪中反对转化的抢劫犯意必须采取语言明示方式。否则，提出转化抢劫犯意的行为人就会认为其他人默许转化的抢劫犯意，从而坚定其转化的抢劫犯意，将暴力行为或者暴力威胁行为进行到底。本案中，李玉新没有以语言文字的形式明确表示同意或者支持廖汝坤提出的转化抢劫犯意是有原因的。就当时的特定情况看，李玉新以语言文字形式表示响应也不现实、不必要，沉默是其表达对暴力行为看法的最恰当方式，除非其不同意廖汝坤对被害人使用暴力。
二、李玉新主观上具有转化抢劫的共同犯罪故意
李玉新系完全刑事责任能力人，其与廖汝坤的共同盗窃行为被发现后，二人均没有采取抛弃赃物的方式逃离现场，而是抱着赃物与被害人对峙，企图把赃物带离现场，达到非法占有他人财物的目的。因此，当廖汝坤对被害人使用暴力时，李玉新能够明确认识到廖汝坤是为了窝藏赃物、抗拒抓捕；也能够认识到廖汝坤非法占有他人财物的手段，已由秘密转变为公开，由窃取转变为劫取。
同时，李玉新也不反对廖汝坤对被害人使用暴力。因为其与廖汝坤是一个有机联系的利益共同体。如果共同盗窃行为不败露，二人均可分享盗窃成果。一旦共同盗窃行为败露，被当场抓获，二人都将面临牢狱之灾。即使一人被抓获，共同盗窃行为仍然会败露，另一人仍然无法逃脱法律追究。因此，廖汝坤和李玉新主观上都希望自己不被抓获，也希望对方不被抓获。事实上，廖汝坤使用暴力保护的不仅仅是本人的安全和利益，也包括李玉新的安全和利益。李玉新明白这一切，认可廖汝坤为窝藏赃物、抗拒抓捕而当场对被害人使用暴力，因而采取了沉默的方式。
但是，李玉新的沉默只是暂时的有条件的。之所以说是暂时的，是因为被害人只有一人，而李玉新与廖汝坤系两人，且廖汝坤已先行对被害人使用了暴力。综合双方的力量对比和客观情况，尚无须李玉新对被害人使用暴力。之所以说是有条件的，是因为廖汝坤的暴力行为已经抑制了被害人的抓捕行为，足以使其二人携带赃物逃离现场。如果廖汝坤的暴力行为不能够抑制被害人的抓捕行为，无法有效保护廖汝坤和李玉新的安全和利益，那么，李玉新就会接续廖汝坤的暴力行为，以加大暴力强度，达到共同携赃物逃离现场的目的。因此，廖汝坤对被害人使用暴力时，李玉新并非抱以事不关己的态度，而是在静观事态的发展变化。
由此可见，李玉新不仅认识到了廖汝坤的行为性质和本人的行为性质，认识到了二人在相互配合共同对付被害人的抓捕，而且希望窝藏赃物、抗拒抓捕的结果发生，希望本人与廖汝坤逃离现场。这种共同犯罪故意所包含的认识因素和意志因素，已不再是事前预谋的共同盗窃，而是情急之下临时形成的共同抢劫。
三、廖汝坤的转化抢劫故意没有超出与李玉新的临时共同故意范围
按照共同犯罪的归责原则，共同犯罪人只对共同犯罪故意范围内的犯罪承担刑事责任，超出共同犯罪故意的犯罪，由实施该犯罪的行为人承担刑事责任。判断使用暴力或者以暴力相威胁的转化抢劫犯罪行为是否属于共同盗窃犯罪中的实行过限行为，也就是判断未使用暴力或者以暴力相威胁的共同犯罪人是否对转化的抢劫犯罪行为承担刑事责任，其根据不是对被害人使用暴力或者以暴力相威胁，而是主观上是否具有转化抢劫的共同犯罪故意。只要行为人主观上具有转化抢劫的共同犯罪故意，就说明他人的暴力行为或者暴力威胁行为不超出共同犯罪故意范围。即使其没有对被害人使用暴力或者以暴力相威胁，同样要对他人的暴力行为或者暴力威胁行为承担刑事责任。相反，如果行为人客观上未使用暴力或者以暴力相威胁，主观上也没有转化抢劫的共同犯罪故意，则他人的暴力行为或者暴力威胁行为就明显超出共同犯罪故意范围，属于实行过限。此时，未使用暴力或者以暴力相威胁的行为人无须对这一后果承担刑事责任。本案中，虽然李玉新未当场使用暴力，但其在共同盗窃被发现后，与廖汝坤临时形成了新的转化抢劫的共同犯罪故意。因此，其同样应对转化抢劫后果承担刑事责任，本案不存在实行过限问题。
（作者单位：最高人民法院 河南省高级人民法院）
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