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【200814071】利用网络漏洞套取网络币行为的认定
文/冯哲 关芳
■案号 一审：（2007）海法刑初字第25号 二审：（2007）一中刑终字第1743号
【案例】
被告人王彩坤于2005年11月27日，在北京市海淀区公主坟小区1号楼4单元602室其租住地，利用北京骏网在线电子商务有限公司网络交易平台的技术漏洞，采用虚报商品利润、自买自卖进行虚假交易的手段，欺骗骏网公司，在其账户内虚增骏网交易资金76万元（折合人民币76万元）。后王彩坤将该笔虚增资金转入张娟的私人账户。同年11月28日至12月4日，被告人张娟将76万元骏币全部用于从骏网公司购买游戏点卡，后再将游戏点卡出售以兑换现金。后王彩坤将人民币53万元用于个人挥霍。张娟分得人民币23万元。2006年3月9日，被告人王彩坤被公安机关抓获。同年3月18日，被告人张娟被公安机关抓获，现被告人张娟已将人民币23万元退还骏网公司。
公诉机关指控被告人王彩坤、张娟的行为构成诈骗罪。
一审法院经审理认为，被告人王彩坤以非法占有为目的，虚构网络交易中的买卖价格，并进行虚假交易，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院据此指控被告人王彩坤犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人张娟在明知王彩坤提供的骏币为犯罪所得的情况下，仍代为销售，其行为已构成销售赃物罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人张娟犯罪的事实清楚，证据确凿，但指控罪名有误。根据骏网平台的交易规则，骏币在进入私人账户后，可以随时购换商品，并兑换现金。此时，骏网公司的正常监管程序已不能控制骏币的用途。因此，王彩坤将其采用诈骗手段虚增的骏币转入其账户后，已实际完成了对骏币的占有，其诈骗行为亦已完成。而根据被告人王彩坤的供述及二被告人的聊天记录证实，王彩坤在取得骏币后，并未明确告知张骏币的来源，只是暗示其巨额骏币并非合法取得，张亦未参与虚假交易、虚增骏币的诈骗过程。张娟通过少量多次的方式换购游戏点卡，帮助王彩坤将骏币兑现的行为符合销售赃物罪的构成要件，应认定为销售赃物罪。鉴于被告人王彩坤在庭审中的认罪、悔罪态度较好，被告人张娟能积极退赔其占有的23万元赃款，挽回了被害单位的部分经济损失，并积极交纳罚金，对二被告人分别酌予从轻处罚。
一审法院判决：1.被告人王彩坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币三万元。2.被告人张娟犯销售赃物罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元。3.责令被告人王彩坤退赔人民币53万元，发还被害单位北京骏网在线电子商务有限公司。
一审宣判后，公诉机关不服一审判决提出抗诉。抗诉意见为：1.一审法院认定被告人张娟犯销售赃物罪，定性错误。被告人王彩坤委托张娟用其虚增的骏币购买商品并销赃套现时，诈骗犯罪并未实施完毕，仍处于未遂状态，其虚增的骏币亦不属于赃物。张娟在诈骗实施过程中参与犯罪，其行为属于诈骗的实行行为，与王彩坤构成共同犯罪，而不属于诈骗完成后代为销售赃物的事后行为，应以诈骗罪对其定罪量刑。2.定性错误导致量刑畸轻。被告人张娟的行为直接实现了其与王彩坤对他人财物的非法占有，完成了诈骗犯罪，给被害单位造成的财产损失达76万元之巨，在整个诈骗犯罪中所起作用非常重要，具有较大的社会危害性，仅对张娟判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元，该刑罚与其行为的社会危害性严重不符，罪刑不相适应，属于量刑畸轻。
二审法院经审理认为，原审被告人王彩坤以非法占有为目的，采用虚报商品交易价格，进行虚假交易的手段，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人张娟明知是他人犯罪所得的赃物而予以销售，其行为构成销售赃物罪，依法应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控张娟犯诈骗罪定性有误，其抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见亦不能成立，本院均不予采纳。原审被告人张娟的辩护人关于张娟不构成诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。一审法院根据张娟的犯罪事实及情节，对其以销售赃物罪在法定幅度内量刑并无不当，因此，对抗诉机关关于一审判决对张娟量刑畸轻的意见，本院不予采纳。原审被告人王彩坤、张娟认罪态度较好，张娟能够积极退赔赃款，可对二被告人酌予从轻处罚。对张娟的辩护人关于张娟有退赃情节的辩护意见，本院予以采纳。一审法院根据王彩坤、张娟犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
【相关法律问题分析】
本案中公诉机关提供的证据确实、充分，认定事实清楚，基本无争议。在审理过程中，争议的焦点主要集中于法律适用方面，即王彩坤利用虚拟网络漏洞进行自我虚假交易套取骏币的行为应构成诈骗罪还是盗窃罪，张娟帮助王彩坤将非法取得的骏币变现是否构成王彩坤的共犯。鉴于论证逻辑关系的需要，下面采用由后再先的顺序分别讨论以上两个问题。
一、张娟帮助王彩坤将非法取得的骏币变现不应认定为王彩坤的共犯，而应认定为销售赃物罪。
关于张娟是否构成王彩坤的共犯，存在两种不同的认识：一种观点认为张娟应认定为王彩坤的共犯，理由在于王彩坤非法取得的骏币并不等同于钱款，在张娟帮助其变现之前犯罪尚未完成，正是张娟后续的帮助行为使犯罪得以完成，故张娟构成王彩坤的共犯；另一种观点认为张娟不应认定为王彩坤的共犯，理由在于王彩坤非法取得骏币后其犯罪行为已经完成，张娟的行为只是帮助将犯罪赃物予以变现，应当认定为销售赃物罪。以上两种不同认识，正是检察院和法院的主要分歧所在。
笔者同意第二种观点，主要理由在于：第一，骏币属于财产的范畴，可以成为侵财型犯罪的犯罪对象。骏币虽然是一种网络上的虚拟符号，但欲得到这种虚拟符号，需支付一定的对价，骏币和人民币的兑换比例为1∶1。①骏币在骏网公司的虚拟网络上，事实上承担着一般等价物的功能，即承担着交易双方支付手段的功能，且在客户与骏网公司的合作终止时，可以退回现金。因此，骏币体现着一定的货币价值，具有真实的财产性特点，属于财产的范畴，可以成为侵财型犯罪的犯罪对象。第二，行为人非法取得骏币即完成犯罪。行为人在非法取得骏币的情况下，可以通过各种方式随时将其变现，如购买点卡再予以转卖获取现金，或者直接用骏币与他人兑换现金，再或者直接向骏网公司申请终止合作退回现金，其变现行为并不受骏网公司的限制。此时行为人的犯罪行为已经完成，就好像某人将他人银行账户中的款项非法转移到自己的账户之中，其犯罪行为已然完成，并不要求其必须将自己账户内非法取得的款项取出。综上可见，骏币作为网络时代的新产物，和更为大众所熟知的Q币一样，都属于财产的范畴，可以成为侵财型犯罪的犯罪对象，且与其他财物在本质上无异，体现着一定的货币价值，行为人非法获取之后即完成犯罪。
本案中，王彩坤通过非法手段取得骏币76万元（折合人民币76万元），其犯罪行为已经完成且既遂。王彩坤和张娟在王彩坤实施犯罪之前并无分工的通谋，张娟对王彩坤非法套取骏币的行为事前也不知情，故张娟不应认定为王彩坤犯罪的共犯。但王彩坤套取骏币之后告知张娟其持有大量骏币希望张娟帮助变现，且通过在案的证据可以认定张娟应当明知上述骏币为犯罪所得，在此情况下张娟仍然帮助王彩坤使用骏币购买点卡再转卖以兑换现金。张娟的行为应认定为销售赃物行为，以销售赃物罪②定罪处罚。
二、王彩坤利用虚拟网络漏洞进行自我虚假交易套取骏币的行为应认定为诈骗罪。
关于王彩坤行为性质的认定同样存在两种不同认识，其一认为构成盗窃罪，其二认为构成诈骗罪。以上两种观点都基于同一认识，即骏币具备财产性特点，属于财产的范畴，可以成为侵财型案件的犯罪对象，对此前文已有详述。而争议的焦点在于王彩坤的行为是秘密窃取行为还是虚构事实、隐瞒真相的骗取行为，虚拟网络系统是否可以成为被骗的对象。
笔者同意第二种观点，主要理由在于：第一，王彩坤利用骏网公司网络交易平台的技术漏洞，进行虚假的自买自卖，虚报商品利润，这种以自己为对象的交易并不真实存在，属于典型的欺骗手段，符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相之要件，以骏网公司的网络交易平台为欺骗对象。第二，从犯罪构成要件看，盗窃罪与诈骗罪客观方面的区别之一是行为人非法取得他人财物是否有财物所有人的参与。盗窃罪中行为人采用秘密窃取的手段取得他人财物，财物所有人并不知情；而诈骗罪中财物所有人由于受到欺骗，基于错误认识主观上自愿处分了财物，行为过程有财物所有人的参与。本案中，骏网公司的网络交易平台由于设计的技术漏洞，不能准确识别王彩坤虚假的自我交易行为，根据设定的交易规则将虚假交易产生的“利润”主动支付到王彩坤的账户。王彩坤非法取得骏币是在骏王公司网络交易平台的参与下完成的，更符合诈骗罪的客观方面。第三，骏网公司的网络交易平台可以成为被骗的对象。随着科学技术的发展，出现了可以代替人从事某项工作的人工智能机器或网络系统，例如自动取款机和本案中的网络交易平台。这种人工智能系统只需依据特定的操作程序，即可代替人从事某项工作。日常生活中，通过人工智能系统进行交易已成为一种常见的交易方式，在其程序设定范畴内实施的交易行为具有法律效力。大陆法系传统的刑法理论虽然认为机器不具有意识，不可能成为被骗的对象，但随着人工智能的出现，大陆法系国家在立法上纷纷认可了智能系统可以成为被骗的对象，如德国刑法第265条规定，意图无偿地骗取自动售货机或公用通讯网的给付，构成骗取给付罪。我国刑法也认可这种观点，如通过自动取款机实施的信用卡诈骗行为构成信用卡诈骗罪。本案中，骏网公司的网络交易平台是一个开放的、具有人工智能的交易系统，在该公司的网络平台上代替公司对各种交易行为进行确认、支付、划账等处理，具备人工智能的特性，其行为的法律效力直接代表骏网公司，可以成为被诈骗的对象。
综上，王彩坤利用虚拟网络漏洞进行自我虚假交易套取骏币的行为，应认定为诈骗罪。
（作者单位：北京市第一中级人民法院）
①无论骏币和人民币的兑换比例为多少，并不影响其具备财产性的特点，关键在于折合的人民币数额是否符合相关犯罪的处罚数额。
②本案张娟将骏币变现的时间为2005年11月28日至12月4日，2006年6月29日刑法修正案（六）将销售赃物罪修改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，依据从旧兼从轻的原则，本案应当认定张娟的行为构成销售赃物罪。
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