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【200814064】非法贴现票据不构成非法经营罪
文/孙炜 范莉
【要点提示】
行为人非法为他人贴现银行承兑汇票的行为不属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不构成非法经营罪。
■案号 一审：（2007）锡刑二初字第14号
【案情】
2006年9月下旬，被告人寇虎斌预先伪造了江阴市鑫煌钢铁贸易有限公司与江苏东方造船有限公司购销合同。同年9月27日，寇虎斌经江阴市农村商业银行澄江支行信贷员黄晓东的介绍，以共同经营与江苏东方造船有限公司供应材料业务、利润分成为诱饵，与周岳源所在的江阴嘉泓钢铁材料有限公司签订贸易合作协议，从周岳源处骗得票面额共计人民币300万元银行承兑汇票3张。嗣后，寇虎斌将骗得的承兑汇票通过陆玉群等人贴现，将贴现所得款项用于赌博和归还个人债务等。寇虎斌除以利润分成为名给周岳源现金人民币13万元外，至案发时尚有人民币287万元未能归还。
2006年10月至11月间，被告人寇虎斌经江阴市农村商业银行澄江支行信贷员黄晓东介绍认识了刘科刚。期间，寇虎斌以其在与靖江船厂做原辅材料生意、缺少资金为名，许诺以低于市场正常贴息支付现金等作为回报，要求刘科刚提供银行承兑汇票供其使用。嗣后，寇虎斌将从刘科刚处骗得的银行承兑汇票通过陆玉群等人贴现，将贴现所得款项用于赌博和归还个人债务等，除已支付给刘科刚的部分贴现款外，至案发时尚有人民币605.9万余元未能归还。
2006年6月至10月期间，被告人寇虎斌许诺可以低于银行贴现利息贴现银行承兑汇票，通过江阴市农村商业银行澄江支行信贷员黄晓东的介绍，向周岳源所在的江阴嘉泓钢铁材料有限公司和张家港名钢贸易公司收取票面金额总计2489万元的银行承兑汇票。嗣后，寇虎斌将上述收取的银行承兑汇票通过陆玉群等人进行贴现，扣除贴息人民币23.8万余元，贴现款人民币2465万余元汇入上述公司。
2006年11月6日，江阴市农村商业银行澄江支行行长吴国建从何桂平处收取票面金额共计500万元的银行承兑汇票，后吴国建经与被告人寇虎斌联系后约定将该500万元的银行承兑汇票交给寇去贴现。寇虎斌收取上述500万元的银行承兑汇票后，通过陆玉群等人进行贴现，扣除贴息人民币9万元，贴现款中的人民币310万元被寇虎斌用于偿还其个人债务，至案发时没有归还。
案发后，江阴市公安局扣押被告人寇虎斌现金人民币477196元，被告人寇虎斌的债务人徐汉鹏退出银行本票150万元，江阴市公安局已将上述款项分别发还给周岳源人民币43.57万元、刘科刚人民币84万元、何桂平人民70万元，余款人民币1496元已发还给被告人寇虎斌。
【审判】
无锡市人民检察院以被告人寇虎斌犯诈骗罪、非法经营罪向无锡市中级人民法院提起公诉。
无锡市中级人民法院认为：被告人寇虎斌以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大、情节特别严重。公诉机关指控被告人寇虎斌犯诈骗罪的事实清楚、证据确凿，指控罪名成立。公诉机关指控被告人寇虎斌非法为他人贴现银行承兑汇票的事实清楚、证据确凿，被告人寇虎斌非法为他人贴现银行承兑汇票的行为扰乱了正常的金融管理秩序，具有一定的社会危害性，但其不属于刑法第二百二十五条非法经营罪规定第（四）项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，根据罪刑法定的原则，在刑法和相关司法解释未将此类行为明确规定为犯罪的情形下，对此行为尚不能以犯罪论处，故公诉机关指控被告人寇虎斌非法为他人贴现银行承兑汇票的行为构成非法经营罪不能成立。
关于被告人寇虎斌及其辩护人提出的辩解辩护意见，经查，被告人寇虎斌虚构其有大额购销业务的事实，以合作贸易分成、借用资金周转等为由，骗取被害人的银行承兑汇票，并将贴现所得款项用于赌博及归还个人债务，在案发前携款外逃，被告人寇虎斌非法占有他人财物的目的明显，依法应当以诈骗罪论处。
鉴于被告人寇虎斌担任法定代表人、总经理的江阴港城交通运输服务有限公司的另两名股东愿意以该公司的盈利为被告人逐步偿还本案被骗的赃款，对被告人寇虎斌可以酌情从轻处罚。据此，无锡市中级人民法院对被告人寇虎斌以诈骗罪，判处有期徒刑12年，并处罚金人民币20万元。涉案未追缴的赃款人民币765.33万元，责令被告人寇虎斌退赔并发还被害人。
一审宣判后，被告人寇虎斌未提出上诉，检察院未提出抗诉，本案已经生效。
【评析】
本案争议的焦点在于，非法为他人贴现银行承兑汇票的行为是否构成非法经营罪。
非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。刑法第二百二十五条以列举加概括的形式规定了三类具体行为：1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；3.未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。同时为了堵截犯罪人逃漏法网，亦配置了其他型兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。本案被告人寇虎斌为他人贴现银行承兑汇票的行为并不符合列举的行为方式，但是否为“其他”这项内容所包含，成为解决本案争论焦点的关键所在。笔者认为，本案被告人非法为他人贴现银行承兑汇票的行为并不能为该项内容所涵盖，不应构成非法经营罪。
（一）对非法经营罪“其他”型堵截条款应作严格解释。
1979年刑法“大口袋罪”投机倒把罪倍受社会各方的批判指责，1997年修正刑法时非法经营罪成功地从大口袋罪走出，成为立法进步的里程碑。其自身携带的“其他”型堵截条款，对严密刑事法网、保持法典稳定性，在经济变革时期立法应对纷繁复杂的经济生活、与不断涌现的新型犯罪作斗争而言是必要的。但该项内容具有高度的抽象性、概括性和包容性，极易被滥用、泛化。目前，已有诸多学者质疑该罪在司法实践中无限扩张的倾向。只有在司法适用中严格、谨慎、适度地解释“其他”的具体内涵，才能有效防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基，陷入投机倒把罪曾有的困境。
严格解释“其他”型条款是司法活动恪守罪刑法定的需要。罪刑法定的理想境界是对每一种犯罪行为均明确化、规格化，但变幻的现实生活使得立法者不得不借助概括、模糊的语词来应对。但罪刑法定原则对这些含糊立法语言在司法适用中仍有统领作用，而且该原则贯穿司法适用全过程，是协调法律模糊性与确定性的润滑剂。罪刑法定原则本身具有限制功能，限制严厉的刑法及其适用过分干预社会生活，特别是经济活动，从而避免因刑事立法的灵活性导致国家刑罚触角延伸到每个细小角落。非法经营罪的概括部分赋予了司法者较大的自由空间，司法者在获得宝贵机会的同时亦需恪守罪刑法定的基本原则，做到有所为的同时有所不为。
事实上，为了严格限制兜底条款的适用，近年来立法与司法机关作了持续不懈的努力，多次明确“其他”范畴的非法经营行为：1.非法买卖外汇行为：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的。2.非法出版行为：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行具有反动、侵权、淫秽等内容以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的；非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重。3.非法经营国际或涉港澳台电信业务行为：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。4.非法传销行为：《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的。5.非法使用激素类药品行为：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的。6.哄抬物价、牟取暴利行为：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的。7.非法发售彩票行为：未经国家批准擅自发行、销售彩票。上述不遗余力地努力，其目的就在于尽可能通过立法与司法解释来明确“其他”的内涵，使得在实践中，对该原则性规定的具体把握更趋严格。将非法为他人贴现银行承兑汇票的行为排除在非法经营罪“其他”行为之外，是严格解释的必然结果。
（二）非银行主体为他人贴现银行承兑汇票的行为具有行政违法性，扰乱了金融管理秩序。
被告人为他人贴现银行承兑汇票的行为具有行政违法性。基于维护金融秩序、稳定金融市场的考虑，商业银行法第三条、第十一条规定，办理票据承兑与贴现是商业银行的业务范围之一，未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。央行《商业承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》亦规定：“办理票据贴现业务的机构，是经中国人民银行批准经营贷款业务的金融机构。”据此有资格办理票据贴现的主体须满足两个条件：一是须为金融机构，二是须经央行批准经营贷款业务。除此以外的其他任何个人或单位均不得办理票据贴现业务，否则即为扰乱金融管理秩序的违法行为。本案被告人寇虎斌不具有办理票据贴现的主体资格，其从事票据贴现活动违反了国家对行政事务的管理规定，具有行政违法性。但行政违法与刑事违法不可同日而语，两者分属不同层面、不同性质，具有明显的区别，但又有违法性质趋强的关系。评价被告人寇虎斌的行为不能“以行代刑”。
（三）非银行主体为他人贴现银行承兑汇票的行为不具有刑事违法性，不应受到刑事否定评价。
严重的社会危害性是刑事违法性的基础，也是犯罪的本质特征。一般观点认为行政违法性、社会危害性是准确认定非法经营罪的“其他”应把握的罪质条件。即一种经营行为是否达到刑事评价的层面，除具备行政违法性外，还须行为的社会危害性严重到需要刑事法介入的程度。本案被告人的行为虽具有行政违法性，但扰乱金融管理秩序的程度尚不足以给予刑法评价。
对待同质违法行为的司法态度。票据贴现有着类似于贷款的本质特征。票据贴现以提供一定款项为对价，取得票据权利，最终目的是获得贴现日至到期日这一期间内的利息，从本质上讲，是贷款的一种特殊形式。而对企业间借贷等违法贷款行为，无论是社会公众还是法律人均不会认可将其列入刑事法考察的视野，甚至于在民商事领域也逐渐出现对违法贷款所约定的利息既不进行追缴也不进行处罚等放宽趋势。对于与违法贷款同质的违法贴现行为，我们为何不能有同样宽容的态度呢？央行也曾通过制定部门规章，放宽对贴现主体资格的要求。虽然该规范性文件业已废除，但其所倡导的更为充分发挥票据的功能、促进资金融通、提高资金利用率的宗旨却是时代发展的客观需要，是在经济全球化飞速发展背景下裁判者必须考虑的因素。
现行规定对违规贴现的评价。刑法作为处罚最为严厉的法律，运行成本最大，理应保持谦抑的品格。刑法谦抑意味着刑法调整范围的自束性、有限性，涵摄的犯罪圈尽可能小。从司法解释角度，尽可能对弹性条款的解释缩小空间，防止刑罚权的滥用。而且，经济的逐步开放和全球化是现代文明的必然趋势，与对严重暴力犯罪的刑事政策有别，国家对经济生活的干预不应扩张而应有所限制。对从事非法金融活动的行为可以从行政、刑事等多角度给予否定评价，但不应将刑法处罚作为唯一的稻草绳。1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定依法取缔“未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事金融业务活动的机构”，“未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：⑴非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；⑵未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；⑶非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；⑷中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”目前刑法规定上述非法行为构成犯罪的有：擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、骗购外汇罪等。刑法评价渐次降低，构成犯罪的条件越趋严格，直至非法活动的第⑶项，除非法外汇买卖外，刑法保持谦抑态度，对该非法行为并不作刑事上的否定评价。同样，司法解释也未予规定。“法无明文规定不为罪”，具体审判案件的法官对此也不应任意扩大刑法评价的范围。
刑法对金融秩序与市场秩序犯罪客体区别规定。破坏金融管理秩序罪与扰乱市场秩序罪虽同属破坏社会主义市场经济秩序罪的子类罪，但两者的犯罪客体还是有所区别的。后者，即扰乱市场秩序罪，犯罪客体是市场经营管理秩序，即国家为了消除市场自身无法克服的缺陷，通过对市场经营活动的规范化管理，所形成的稳定有序的经济状态。而前者，即金融秩序，虽属于广义范围的市场秩序，但明确为融通资金的秩序，具体表现为借款者与贷款者相互接触、金融工具或债务凭证进行交易的秩序。因其在经济领域的特殊性、重要性，刑法专列第三章第四、五节对破坏金融管理秩序、金融诈骗罪及骗购外汇罪予以调整。如，“买卖法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”作为非法经营罪第2类行为，但转让金融机构经营许可证、批准文件罪（刑法第一百七十四条）列于破坏金融管理秩序罪。而票据贴现市场属金融市场之一的货币市场的子市场，非法贴现虽然也造成市场秩序的混乱，但对其行为更加科学地界定，应是属于破坏金融管理秩序。非法贴现即便构成犯罪，也应由破坏金融管理秩序类犯罪的刑法规范调整。而刑法破坏金融管理秩序类罪并未规定非法贴现的行为构成犯罪。1999年刑法修正案“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”构成非法经营罪，并未将银行业务列于其中也多少说明问题。
因此，从严格解释非法经营罪其他行为的立场出发，分析本案被告人为他人非法贴现银行承兑汇票的行为，虽然一定程度上扰乱了金融管理秩序且违反了有关法律规定，但不构成非法经营罪。
（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）
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