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【200814059】挪用公款罪与滥用职权罪的区别
文/孔德学 包遵耀（一审审判长）
【裁判要旨】
国家机关工作人员擅自以单位名义将公款供其他单位使用，自己没有谋取个人利益的，不应认定为挪用公款罪。其行为致使国家利益遭受重大损失的，应当依照滥用职权罪定罪处罚。
■案号 一审：（2008）军直刑初字第1号
【基本案情】
1998年10月至2002年12月，某军事院校科研部财务负责人张某为给单位赚取利息，未经请示单位领导，擅自决定从院校财务账户支取转账支票出借资金，并与对方约定利率和还款期限，分别出借给两地方公司，借款方出具向张所在院校借款的借条。借款方到期无力还款时，应对方请求，张又让借款人借新还旧。通过此种滚动方式，张先后35次出借公款，累计2900万元。期间，收回利息款45万元。至立案，尚有本金500万元无法追回，张以项目协作费名义挂账。
张某在院校财务处清查经费账目时，即如实交代了其擅自出借资金给单位造成损失的事实。
【审判】
解放军总直属队军事法院认为，被告人张某身为国家机关工作人员，多年从事财务工作，却违反国家和军队财务管理规定，超越职权范围行使权力，多次擅自出借军队资金，给单位造成重大经济损失，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人张某的犯罪事实清楚，证据确凿，罪名成立。张某在被立案侦查前，主动交代了司法机关尚不掌握的犯罪事实，依法应认定为自首，可以从轻处罚。辩护人提出张某认罪态度较好、积极赔偿单位损失，具有酌情从轻情节的辩护意见属实，应予采纳。遂判决被告人张某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年零六个月。
一审宣判后，被告人张某未上诉，总直属队军事检察院未抗诉，判决已生效。
【评析】
对于被告人张某的行为如何定性，是本案争议的最大焦点。审理中有两种不同意见：
第一种意见认为，张某构成挪用公款罪。刑法第三百八十四条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。”1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：一是挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还的；二是挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的，不受挪用时间和是否归还的限制；三是挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，不受数额较大和挪用时间的限制。2002年全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》（以下简称人大解释）规定，“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”本案中，张未经请示单位领导出借公款，属于“以个人名义将公款供其他单位使用”的情形，符合上述最高法院司法解释规定的第二种挪用的情形。
第二种意见认为，张某构成滥用职权罪。滥用职权犯罪是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。刑法第三百九十七条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”本案中，张某作为国家机关工作人员，违反国家和军队财务管理规定，未经请示单位领导，超越职权范围行使权力，多次擅自出借公款，并造成无法收回的结果，客观上已达到该罪构成要件中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的程度，且滥用职权与这一危害后果之间具有刑法上的因果关系，符合滥用职权罪的构成要件。
笔者同意第二种意见，即被告人张某的行为构成滥用职权罪。挪用公款罪与滥用职权罪虽然都属于职务犯罪，挪用公款也是渎职行为的一种形式，它们的主体都是特殊主体，但是，两种犯罪在犯罪构成尤其是客观方面的表现却存在明显差别：
一是两罪侵犯的客体不同。挪用公款罪不但侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，还侵犯了公共财产的使用权，而滥用职权侵犯的是国家机关的正常活动，具体表现为滥用职权罪侵犯了国家某项重要制度。为保证国家机关工作人员正当、合理地行使职权，国家有关机关制定、颁布了一系列法律、法规和规章来规范、约束其工作人员的职务行为。这些规定既是国家机关工作人员行使和运用各自职权的法律依据和保障，也是其职务行为的界限、范围和行动的准则，因而是每一个国家机关工作人员的法定责任和义务。①职权的不正当运用尤其是滥用，不仅违反了这些规定中关于正当、合理运用职权的基本要求，从而妨害国家机关的正常管理活动和秩序，而且还会给公共财产、国家和人民利益造成不可估量甚至无法弥补的损害。
二是两罪客观方面不同。挪用公款罪是利用职务之便，擅自决定将公款挪归个人使用，表现为三种挪用公款的行为。滥用职权罪表现为违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。职权是职务范围以内的权力，职务的范围和权力一般由法律、法规和规章作出具体的规定。滥用职权的行为在客观上表现为：一是不认真地运用权力，即在履行职务的过程中，未尽到注意义务，在其职务范围内随便、随意或马虎地行使权力；二是过度地运用权力，即在履行职务的过程中，超越职务范围去行使权力，或者在职务范围内超越权力运用的前提、条件、程序、内容等要求而行使权力。前者是不认真履行职责，后者则是超越限度或没有限度地履行职责，均以作为的方式表现出来。
三是两罪的主观方面不同，挪用公款罪一般由故意构成，滥用职权主观方面一般由过失构成，即行为人应当预见自己滥用职权的行为可能致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。判断故意还是过失，应当以行为人对其所实施行为的危害结果所持的心理态度，而不是行为人对行为的本身的心理态度为标准。作为滥用职权罪主体的国家机关工作人员，对其职权的法律依据、行使范围与程序以及职权滥用的危害后果，通常是明知的。不管国家机关工作人员是否为了徇私情而故意滥用职权，出于趋利避害之本能，都难以认定行为人是在希望或积极追求公共财产、国家和人民利益遭受重大损失之危害后果的发生，否则是不符合生活常理的。
本案中，张某给地方公司借款是以单位的名义，借条也是向张所在单位出具，利息也入了该单位账，因此不能认定张是以个人名义将公款供其他单位使用；而本案中张擅自出借公款也未谋取个人利益，因此也不符合个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益，因此，本案就不符合挪用公款罪的本质特征“挪用公款归个人使用”。有观点认为：归个人使用与归单位使用已并列为挪用公款罪客观方面的选择要件，因为人大解释第（二）、（三）项明确规定挪用公款供其他单位使用的，可以构成挪用公款罪，也就是说，挪用公款罪不再以归个人使用为必要要件。其实这是对人大解释的误解，人大解释第（二）、（三）项规定情形的前提条件是以个人名义或者个人决定以单位名义……谋取个人利益。如果去掉这一限制，则不属于归个人使用了。因此，立法解释的意义在于突出挪用公款罪公款私用的本质，并未突破归个人使用的立法定位，更不意味着归单位使用也是挪用公款罪的客观构成要件。②具体而言，以个人名义将公款供其他单位使用，其实质是先将公款挪给自己使用，然后自己再处分公款；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，实际上是个人将公款作为谋取利益的手段。因此，两者本质上仍然属于挪用公款归个人使用。
综上，一审法院对被告人张某的行为以滥用职权罪定罪是正确的。
（作者单位：解放军总直属队军事法院）
①周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社（第二版），第740页。
②苗有水著：《刑事审判的一般思路》，人民法院出版社，第67页。
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