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【200814010】军用枪支、军用弹药之认定
文/肖江峰
【要点提示】
最高人民法院于2001年5月15日发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），将枪支、弹药区分为军用枪支、弹药和非军用枪支、弹药，并规定了不同幅度的法定刑。在司法实践中，对如何区分和认定军用枪支、弹药及非军用枪支、弹药产生了分歧意见。本文根据《解释》出台的背景和立法精神，结合枪支管理法等相关法律法规，分析应当如何认定军用枪支、弹药，对于审理类似案件具有一定指导意义。
■案号 一审：（2007）一中刑初字第425号 二审：（2008）高刑终字第236号
【案情】
被告人徐光全以“军事基地”等网名上互联网聊天时认识了网名“枪械”、“军工厂”的李同文（另案处理，被判无期徒刑）。2004年10月至2005年4月间，徐光全在网上多次与李同文约定并在北京市昌平区从李同文处购买仿制的64式手枪13支，64式手枪弹400余发。徐光全将购买的枪支弹药又通过互联网聊天的方式，向本案其他被告人杨庆林、胡召元、李巍、史成林等10余人贩卖。杨庆林等10余人分别买卖上述枪支1——2支不等，子弹10——70发不等。
【审理】
一审法院经审理后认为，各被告人违反国家关于枪支、弹药的管理法规，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支均在1支以上，非法买卖军用子弹均在10发以上，其行为均已构成非法买卖枪支、弹药罪。其中被告人徐光全、杨庆林、胡召元、史成林、李巍非法买卖军用子弹均在50发以上，犯罪情节严重。据此，对各被告人均以非法买卖枪支、弹药罪予以定罪量刑。
一审宣判后，杨庆林、胡召元、史成林、李巍等被告人提出上诉，认为没有证据证明本案子弹是装备给军队使用的子弹，一审法院将本案子弹认定为军用子弹有误。
二审法院经审理后认为，军用枪支（包括这些枪支所使用的弹药）的范围包括军事系统和非军事系统使用的军用枪支（弹药），子弹是否为军用子弹应依其自身属性认定，而不以是否由军队实际使用为标准，本案各被告人所非法买卖的子弹均为可装备于军队的64式手枪弹，系军用子弹。各被告人违反国家关于枪支、弹药的管理法规，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支均在1支以上，非法买卖军用子弹均在10发以上，其行为均已构成非法买卖枪支、弹药罪。其中上诉人杨庆林、胡召元、李巍、史成林、原审被告人徐光全非法买卖军用子弹均在50发以上，犯罪情节严重，依法应予惩处。原审法院根据各上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决定罪及适用法律正确，量刑均适当，审判程序合法，应予以维持。故驳回各上诉人的上诉，维持原判。
【评析】
本案需要解决的关键问题是如何区分和认定《解释》规定的军用枪支、弹药和非军用枪支、弹药。
一、刑法与《解释》的相关规定及产生的争议
刑法第一百二十五条第一款规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。《解释》第1条明确规定，个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药，军用枪支1支以上的；以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹10发以上、气枪铅弹500发以上或者其他非军用子弹100发以上的，均应依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚。同时，《解释》第2条对何为刑法第一百二十五条第一款规定的情节严重进行了解释，规定非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药的数量达到《解释》第1条规定的枪支、子弹最低数量标准五倍以上的，为情节严重，即应在10年以上量刑。同时《解释》第4条、第5条对盗窃、抢夺枪支弹药罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪的定罪量刑标准也进行了明确规定，均区分军用、非军用，确定了不同的数量标准并分别规定了不同的量刑幅度。
通过以上规定我们可以看出，《解释》中使用的军用和非军用的概念，对本罪的定罪、量刑均有重要的影响。但刑法及《解释》均未对枪支、弹药的军用、非军用的概念进行具体的解说，也未规定二者的区分标准，导致实践中产生了不同的认识。本案就是如此，关于涉案的枪支、子弹的具体来源，由于向被告人李同文贩卖枪支、弹药的人未能抓捕归案，侦查机关无法查实。但公诉机关向人民法院提供了中国人民解放军相关部门、部队的证明，认定该批子弹为某兵工厂生产的制式子弹，属军队装备，可装备于中国人民解放军，公安、武警、民兵亦有配备。案件在审理中，关于这批子弹的性质是否应认定为军用子弹就产生较大了争议。一种意见认为：涉案的7.62毫米64式手枪弹均为兵工厂生产，属于我国军队装备的枪弹，应认定为军用子弹，故上述购买者均构成非法买卖枪支、弹药罪。另一种意见认为军用子弹应是指装备给军队使用或备用的子弹，而且必须是已实际装备给军队，而不是仅指属于部队装备。涉案子弹虽确系兵工厂生产的制式子弹，但现有证据不能证明子弹来源于军队，而且可装备部队不等于已装备部队。根据军队的相关证明，7.62毫米64式子弹使用途径具有多样性，在实践中亦装备给公安、武警、民兵等非军队系统。故在没有证据证明涉案子弹确属部队使用、保管的情况下，不能认定涉案的子弹为军用子弹。同时，《解释》之所以将枪支、弹药作出军用、非军用之分，意义在于军用枪支、弹药对于国防的意义与非军用不同，所以应该严格认定，对于非法买卖军用枪支、弹药的行为严厉打击，而对于非军用枪弹区别对待。故上述购买者买卖非军用子弹均不足100发，只能构成非法买卖枪支罪。这两种意见皆有自己的理由，那么究竟应该如何正确区分军用枪支、弹药及非军用枪支、弹药呢？
二、具有法律意义的几种枪支分类方法
笔者认为，由于枪支和弹药之间的紧密联系，可以主要从枪支的角度来考察这一问题。如果可以依据一定的标准认定某种枪支是军用枪支，那么一般情况下该枪配套使用的弹药就应该属于军用弹药。而要正确理解《解释》中规定的军用枪支及非军用枪支的涵义，就必须先对目前通行的几种枪的分类方法有一定的了解。
1.枪支管理法对枪支的分类。
枪支管理法第二条规定中华人民共和国境内的枪支管理，适用本法。对中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵装备枪支的管理，国务院中央军事委员会另有规定的，适用有关规定。第五条规定了可以配备公务用枪的单位，主要为公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养机关的人民警察，人民法院的司法警察，人民检察院的司法警察和担负案件侦查任务的检察人员，海关的缉私人员，在依法履行职责时确有必要使用枪支的，可以配备公务用枪。国家重要的军工、金融、仓储、科研等单位的专职守护、押运人员在执行守护、押运任务时确有必要使用枪支的，可以配备公务用枪。第六条规定了可以配置民用枪支的范围，包括经省级人民政府体育行政主管部门批准专门从事射击竞技体育运动的单位、经省级人民政府公安机关批准的营业性射击场，可以配置射击运动枪支；经省级以上人民政府林业行政主管部门批准的狩猎场，可以配置猎枪；野生动物保护、饲养、科研单位因业务需要，可以配置猎枪、麻醉注射枪；猎民在猎区、牧民在牧区，可以申请配置猎枪。第二十二条规定，禁止制造、销售仿真枪。
可以看出，枪支管理法是按使用者的身份、用途、管理制度的不同将枪支主要分为四类：1.中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵装备的枪支。2.公务用枪。3.民用枪支。4.符合枪支定义的其他枪支，如国家禁止制造、销售的仿真枪。
2.《解释》中的枪支分类。
目前而言，刑法意义上的枪支分类采取的就是二分法，即将枪支分为军用枪支、非军用枪支。如前所述，《解释》虽然使用了军用枪支、非军用枪支的概念，却未对其内涵予以说明。但是需要指出的是，《解释》并不是最早使用非军用枪支这一概念的。1995年最高人民法院《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》中已明确了这一概念，指出非军用枪支是指射击运动枪、猎枪、麻醉注射枪、气枪、钢珠枪、催泪枪、电击枪以及其他足以致人伤亡或者使人丧失知觉的枪支。应当认为《解释》里规定的非军用枪支概念是对这一概念的沿续。通过比较，我们可以看出这里所说的非军用枪支和枪支管理法上的第3种、第4种分类是比较接近的。
3.按枪支技术标准的差别进行的枪支分类。
这种分类方法将枪支分为制式枪支和非制式枪支。所谓制式枪支，是指已完成枪支定型试验，并经军队或国家有关主管部门批准投入装备、使用的各类枪支。制式枪支之外符合枪支定义的枪支，就属于非制式枪支。这种分类方法的优势在于简洁明了，可以减少司法实践中枪支认定、性能鉴定方面的麻烦。只要是法律规定的生产者按照有关技术标准制造出来的枪支就是制式枪支，其他为非制式枪支。根据枪支管理法的有关规定，前述枪支管理法中规定的第1、2、3类枪支应当属于制式枪支，第4类枪支属于非制式枪支。
三、对《解释》采取的分类方法的分析
（一）《解释》采用第二种分类方法的主要理由①
《解释》在制定的过程中，曾经有意见认为应当采用第三种分类方法，即将枪支分为制式枪支、非制式枪支并给予不同的处理。但经过论证，《解释》没有采纳这一意见，而是将枪支分为军用枪支和非军用枪支，主要理由是：1.枪支管理法中没有使用“制式枪支”、“非制式枪支”概念，如果在司法解释中使用这一概念，依据不足。枪支管理法依使用者身份和用途的不同，将枪支分为公务用枪、民用枪支和中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵装备的枪支。虽然也未直接使用军用枪支和非军用枪支的概念，但立法本意就是如此。2.一般来说，军用枪支的性能和威力要远远大于非军用枪支，将枪支分为军用枪支和非军用枪支，进而根据其可能造成社会危害确定相应的量刑档次，能够准确体现刑罚打击的重点。而将枪支分为制式枪支和非制式枪支，虽然在枪支鉴定的问题上可能避免出现争议，但是不能准确地反映不同性能的枪支可能造成的危害。如射击运动枪也是制式枪支，但其杀伤力与同为制式枪支的军用手枪、步枪相比，差别明显。如果归入同一个量刑档次，可能导致罪刑失衡。3.过去的司法解释一直使用军用枪支、非军用枪支的概念，从执行的情况看，无变动的必要。
（二）对《解释》采取的分类方法的分析
首先，《解释》否定制式枪支、非制式枪支分类方法的立场是正确的。《解释》出台的背景之一就是要根据涉枪犯罪危害性的大小制定具体的量刑标准，以做到准确打击，罚当其罪。判断涉枪犯罪危害性的大小，除了涉案枪支、弹药的数量的标准，就应该是涉案枪支、弹药的质的标准，也就是枪支、弹药的杀伤力、性能等方面。制式枪支所涵盖的范围较广，将所有民用枪支、公务用枪及中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵装备的枪支全部包括在内，显然不能适应《解释》罚当其罪的要求。
其次，《解释》采用军用枪支、非军用枪支概念的第一点理由，其隐含意思即为军用枪支、非军用枪支与公务用枪、民用枪支及中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵装备的枪支之间存在一定的对应关系。这种对应关系，我们可以从刑法第一百二十七条关于盗窃、抢夺枪支、弹药的规定中得到理解。②刑法第一百二十七条第二款规定，盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。该条款的表述虽然没有使用军用枪支的概念，但是“国家机关、军警人员、民兵的枪支”的表述，实质上是沿袭枪支管理法的表述方法，本意应当就是军用枪支。因为枪支管理法第二条规定：“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵装备枪支的管理，国务院、中央军事委员会另有规定的，适用有关规定，”实际上是将军用枪支单列于枪支管理法加以规定。又鉴于枪支管理法中规定的公务用枪的配备范围与军用枪支的范围有交叉，因此，可以说国家机关、解放军、武装警察部队和民兵装备的枪支，属于军用枪支的管理范围。也就是说枪支管理法中的公务用枪及中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵装备的枪支属于军用枪支（考虑到国家机关与国家重要的军工、金融、仓储、科研单位性质的相似性，没有必要再予以区分）；除此之外的民用枪支、其他枪支则可划入非军用枪支。
笔者基本赞同这一理解，理由还在于：1.枪支管理法对民用枪支划定了较为明确的范围，是指射击运动枪、猎枪、麻醉枪；公安部对民用枪支有以下具体解释：民用枪支的范围是：猎枪（包括12#、16#、双管猎枪）、麻醉注射枪、射击运动枪、开展游艺活动使用的口径不超过4.5MM的汽步枪。③至于枪支管理法中所提到的仿真枪等其他枪支，则是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。这些都与最高人民法院1995年《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》中对非军用枪支作出的解释是相一致的。另外，就民用枪支及其他枪支的质量、用途、威力而言，将其归入非军用枪支也是妥当的。2.刑法对涉枪类犯罪未区分军用、非军用，均规定于危害公共安全罪一章而未规定于危害国防利益罪一章，说明此类犯罪的主要客体是公共安全。《解释》之所以将枪支、弹药区分为军用、非军用，从本质上是着眼于军用枪支、弹药的性能更强，杀伤力明显大于非军用枪支、弹药，对公共安全造成的威胁也更大。而枪支、弹药杀伤力大小、流入社会可能造成的危害大小都是枪支、弹药的自身属性决定的，与枪支、弹药原用途及使用、保管部门无关，并非从非军队系统流出的枪支、弹药威力及社会危害性就一定小。所以把军用枪支、弹药理解为“必须是已实际装备给军队使用和备用”的枪支、弹药失之过窄。相同性能的枪支、弹药仅因为原使用、保管部门不同而给予不同处罚并不妥当。所以，军用枪支、弹药既应包括军队系统所装备枪支、弹药，也应包括配备给非军队系统的与之相同的枪支、弹药。3.以枪支、弹药的具体保管部门、原使用用途来区分是否为军用枪支、弹药，会造成法律适用上的困难，难以准确、有力地打击犯罪。我国对枪支、弹药的管控向来非常严格，相应的涉枪类的犯罪也比较隐蔽，枪支、弹药的非法流通途径异常复杂。如果认为只有已装备给军队使用或备用的枪支、弹药才是军用枪支、弹药的话，那么认定军用枪支、弹药就必须证明枪支、弹药流失的源头是军队，这势必导致大量的涉军用枪支、弹药案件难以查证和被告人对枪支、弹药来源事实的虚假供述，不利于对涉枪类案件的处理和打击。
四、依前述分析解决本案的问题
首先，根据以上分析我们可以对军用枪支（弹药）及非军用枪支（弹药）的范围作一个界定。《解释》对二者划分的范围应该是：法律上规定的公务用枪（包括弹药）及中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵装备的枪支（包括弹药）属军用枪支（弹药），同时也一定是制式枪支（弹药）；法律上规定的民用枪支（包括弹药）及符合枪支定义的其他枪支（包括弹药）属非军用枪支（弹药），其中民用枪支也属于制式枪支（弹药）。
至此，对本案的问题我们可以作出判断，应该说本案一、二审法院判决的意见是正确的。本案涉及的子弹是六四式手枪配套使用的制式7.62毫米手枪弹，是与装备中国人民解放军、武装警察部队、民兵及公务用枪的64式手枪配套使用的。64式手枪依据上述界定显然属于军用枪支的范围，其配套使用的子弹亦应属军用子弹。另外，64式手枪（包括弹药）可装备军队，说明其具有适应战斗需要的性能、杀伤力，尽管非军队系统也有装备，但并不改变其性能、杀伤力等基本属性。从这个角度讲，本案的子弹也应认定属于军用子弹。
五、关于军用枪支、弹药及非军用枪支、弹药认定问题的延伸思考
通过分析，笔者对《解释》中所规定的军用枪支、弹药及非军用枪支、弹药的范围进行了划分。据此，可以对司法实践中所见的大多数的枪支、弹药的性质有一个比较准确的认定。但《解释》进行的这种划分，还存在以下不能回避的问题。
1.依这种划分结果看，《解释》与刑法存在一定的矛盾之处。《解释》第4条对刑法第一百二十七条第一款规定的“情节严重”进行了解释，认为有盗窃、抢夺军用枪支情形的，即属于情节严重，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法第一百二十七条第二款又规定盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果我们已通过对刑法第一百二十七条第二款规定的理解，把国家机关、民兵等配备的枪支均视为军用枪支的话，那么第一款的上述解释就是多余的了。但如果反过来理解，即认为《解释》和刑法第一百二十七条第二款规定的枪支不是军用枪支，则更不符合逻辑和法条本意，因为第二款还使用了“军警人员”的用词，无法排除于军用枪支之外。这一问题有待新的司法解释予以完善。
2.依这种划分结果，军用枪支、弹药的认定范围将包括公务用枪（包括弹药）及中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵装备的枪支（包括弹药）。这一标准在公务用枪类型较为简单的情况下是没有问题的。也就是说在公务用枪的配备的种类与装备军队的枪支种类一致的情况下，当然应该认定公务用枪也是军用枪支。但随着社会的发展和技术的进步，国家为适应管理社会职能的需要，公务用枪支的类型发生了较大变化，前述军用枪支、弹药的划分范围的不足也会逐渐显现。因为公务用枪（包括弹药）与中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵装备的枪支、弹药的范围之间的交叉关系会日益明显。比如公安部门在近年非常重视装备建设，已经成功研发、列装了一批新型警用装备器材，如18.44mm防暴枪弹、38.4mm防暴枪弹等。这些防暴枪可装备的子弹是多样的，既有杀伤弹，也有动能弹、催泪弹等多种类型。这些新型的非致命性武器装备与中国人民解放军列装的军用枪械、弹药在功能和性质上有较大差别，是否应将其一概列入军用枪支、弹药的范围值得探讨。以18.44mm防暴枪为例，该枪目前可以配备四种子弹：18.4mm杀伤弹；18.4mm动能弹；18.4mm痛块弹；18.4mm催泪弹，今后还可能列装18.4mm染色弹。其中杀伤弹在50m内可以杀伤有生目标，在50———100m距离内也有一定的杀伤作用，但与军用武器相比，停止作用好，击中目标后弹丸速度会急剧衰减，不会在穿透目标后再对人或物造成伤害，便于在城市中使用。而动能弹、痛块弹、催泪弹等非杀伤性弹药可适用于非法聚众闹事人群及暴乱分子，对其起到威慑、驱散、骚扰作用，达到有效控制局面的目的。如果将国家机关装备的这种枪支一概视为军用枪支、弹药，显然也值得商榷。
对此，笔者认为，应该适应社会的发展变化，进一步缩小军用枪支、弹药的认定范围。在认定枪支、弹药的性质时，应当坚持围绕枪支、弹药自身属性这一中心，着重考察三个方面：1.首先必须是制式枪支，如果为仿制、自制枪支，由于技术条件的限制，其性能、杀伤力一般难与制式的军用枪支、弹药相提并论，不应认定为军用枪支、弹药。2.该枪支、弹药是否属于军队列装。凡属于军队列装的枪支、弹药，说明其性能、杀伤力均是适应战斗需要的，不论其可否装备于其他部门或是否实际由何部门使用，均应认定为军用枪支、弹药；而对于不属于军队列装的枪支、弹药，尽管不属于民用枪支，但也不简单地因为其为公务用枪而视为军用枪支、弹药。这里需要指出两个问题，首先不应将这里的军队仅限于中国人民解放军，对于外国军队列装的枪支，应参照同样的标准进行处罚。其次对于军队曾经列装的、随着军队装备的现代化而又被淘汰的枪支、弹药种类，笔者认为只要是在《解释》出台之后曾经列装的，就应属于军用枪支、弹药。3.针对军队列装的部分枪支、弹药本身存在的特殊性（如军队装备教练弹、信号枪弹等）及公务用枪的多样化的情况，认定军用枪支、弹药必须有对该类型枪弹的杀伤力鉴定。符合上述三个条件的枪支（弹药）可以认定为军用枪支（弹药），否则应认定为非军用枪支（弹药）。
（作者单位：北京市高级人民法院）
①参见“<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用”，载《刑事审判参考》2001年第17辑。
②参见“<关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用”，载《刑事审判参考》2001年第7辑。
③参见中华人民共和国公安部官方网站，网址：www.mps.gov.cn。
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