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【200812073】对未能缴获毒品的贩毒案件如何定罪量刑
文/俞宙（一审承办法官） 张鹏
【裁判要旨】
贩卖毒品案件中因故未能缴获涉案毒品，只要有其他相关证据能够予以证实，仍然可以认定被告人的行为构成犯罪；由于涉案毒品未能缴获，量刑时对被告人可予以从轻处罚。
■案号 一审：（2004）深中法刑一初字第240号
【案情简介】
被告人孙可平，男，1962年出生，云南省畹町市人。1992年12月因故意伤害罪被云南省德宏州中级人民法院判处有期徒刑10年，1994年4月保外就医。
被告人吴海滨，绰号“二叔”，男，1931年出生，香港特别行政区居民，1950年初加入香港黑社会“和胜和”，1985年因制造毒品被香港高等法院判刑12年，1994年提前释放。
被告人吴文斌，男，1964年出生，云南省潞西县人。
被告人李志成，男，1959年出生，香港特别行政区居民，系香港黑社会“14K”成员。1989年6月因抢劫被香港南九龙地方法院判刑3年，1991年4月释放。
被告人顾永梅，女，1962年出生，云南省畹町市人。
2003年9月，被告人吴文斌介绍被告人孙可平认识了范春贵（在逃），3人商定做毒品生意，并进行了分工，由被告人孙可平负责毒品海洛因的货源，范春贵负责将毒品运到深圳，并联系买家，3人还约定贩卖毒品所获利润的分成比例。
2003年12月，被告人孙可平按商定的计划，以每件海洛因45000元人民币的价格购买了毒品海洛因5件（每件重700克）。随后，被告人孙可平与被告人吴文斌和范春贵取得联系，并由被告人孙可平与其妻被告人顾永梅带被告人吴文斌和范春贵到其承包的位于中缅边境畹町市的农场内验货。范春贵验过毒品海洛因后，即返回深圳，并联系被告人吴海滨购买该3500克海洛因，被告人吴海滨又通过被告人李志成在香港找到买家。2004年1月10日左右，被告人孙可平、吴文斌和范春贵将3500克海洛因运到深圳，被告人李志成则两次从范春贵处拿取该批海洛因样品，交给买家验货。同年2月初，被告人孙可平、顾永梅再次来到深圳，与范春贵一起同被告人吴海滨进行海洛因交易。2月7日晚，双方谈好每件海洛因的价格为港币12万元，交易地点在深圳市景明达酒店509房。当晚9时30分许，被告人吴海滨伙同二名男青年（姓名不详）按约定来到景明达酒店509房进行交易，随后范春贵将3500克海洛因带到该房，验货后，被告人吴海滨叫二名男青年将3500克海洛因先行带走，然后打电话联系被告人李志成将用于购买该批海洛因的港币64万元从香港带到深圳。被告人吴海滨在离开房间到酒店大堂时被公安机关抓获，随后，公安机关又在509房抓获被告人孙可平、顾永梅。次日，公安机关又将被告人李志成、吴文斌抓获。涉案毒品海洛因未能交货。
【裁判结果】
深圳市中级人民法院经审理认定被告人孙可平、吴海滨、李志成、吴文斌、顾永梅贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十九条之规定判决：
被告人孙可平犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
被告人吴海滨、李志成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；
被告人吴文斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元；
被告人顾永梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
宣判后，各被告人均表示服判，不上诉，公诉机关在法定期限内也未提出抗诉，本案已发生法律效力。
【法律评析】
一、贩卖毒品案件中未能缴获毒品，但有其他相关证据可以证实，应当认定被告人的行为构成贩卖毒品罪
毒品犯罪历来是我国刑法打击的重点，就当前毒品犯罪的态势来看，其犯罪手段愈发呈现出多样性、隐蔽性和智能性的特点，这种状况进一步增加了打击、预防毒品犯罪的难度。对于审判机关审理毒品案件而言，对犯罪证据的认定就提出了更高的要求。可以说毒品犯罪案件中最主要、最直接的证据就是缴获的涉案毒品，但是在司法实践中因各种原因又未能缴获毒品，致使证据链条存在一定程度缺陷的情况时有发生。针对此类情况，应当严格依据刑法、刑事诉讼法的相关规定以及在案证据予以综合分析认定。刑事诉讼法第四十六条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。这里的被告人是否应当包括同案的其他被告人，其他证据是否应当包括同案其他被告人的一致供述，在理论上目前还有争论。但是具体到毒品案件中，在毒品、毒资等实物证据灭失的情况下，只要被告人供述与同案其他被告人的供述基本一致，能够相互印证，并能排除诱供、逼供、串供等情形下，共同被告人的供述可以作为定案的依据。
具体到本案中，首先根据各共同被告人的供述，准备交易的毒品海洛因数量达3500克之多。被告人孙可平、吴文斌、顾永梅为卖方，被告人吴海滨、李志成为买家，被告人孙可平、吴海滨、李志成始终供述交易的毒品是3500克海洛因，被告人吴文斌也一直供述准备交易的毒品有3500克，各被告人对此细节的供述是一致的。其次，各共同被告人始终供述3500克海洛因为5件，每件的交易价格为港币12万，总价为港币60万元，当公安机关在海关抓获被告人李志成时，从其身上缴获港币64万元，据其交代，该款是用来向被告人孙可平购买3500克海洛因用的，从被告人李志成身上缴获的港币总额与各被告人商定的交易价格相符，能够印证贩卖毒品的数量，各项证据能够相互印证。最后，通过在案证据分析，本案可以排除诱供、逼供、串供等情形的存在。综上所述，可以认定各被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。
二、贩卖毒品案件中由于涉案毒品未能缴获，量刑时对被告人可从轻处罚
毒品案件中涉案毒品的数量对于定罪和量刑十分关键，我国刑法中涉及毒品的罪名大都有着数量上的要求，可以说毒品的数量决定着罪与非罪、此罪与彼罪、是否适用重刑等重大问题。但是也应看到毒品数量只是毒品犯罪的一个重要情节，而不是全部情节。毒品的数量标准是一个重要标准，但不是唯一标准。还要考虑犯罪的具体情节、危害后果、被告人主观恶性、是否具有酌情从轻处罚情节等多种因素，综合予以量刑。在毒品未能缴获的案件中，虽然能认定被告人的行为构成犯罪，但在具体量刑上仍会遇到一些问题。例如在被告人供述毒品是假的情况下，如何认定将关系到此罪与彼罪、既遂与未遂的问题；毒品的含量（纯度）如何确定，这些问题都关系到对被告人的量刑幅度。
本案中因未能缴获毒品，被告人孙可平在庭审时辩称贩卖的毒品海洛因是假的，在这种情况下，同样要结合各项证据综合判断。首先，被告人孙可平在庭审之前的多次供述中，一直交代毒品是真的，而其他被告人也始终供称毒品是真的，更为重要的是，3500克海洛因运到深圳后，被告人孙可平等人二次从中取出样品交给被告人李志成，由李将样品交给买家验货，在交易现场，买家再次对海洛因进行验货，两次验货都对毒品质量予以确认，之后才同意交易。综合上述相互印证的证据，可以认定准备交易的毒品海洛因是真的。其次，根据刑法第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。但在司法实践中，涉案毒品绝大多数都存在着掺兑、掺假的情况，相同数量的毒品如果纯度不同或相差很大而仍处以相同刑罚，明显违背了刑法中的罪刑相适应原则。故人民法院一般会要求侦查机关对掺兑、掺假和可能判处死刑的毒品案件中查获的毒品进行定量鉴定。2004年全国法院刑事审判工作座谈会（关于毒品犯罪案件的审判工作）纪要中指出：对于大量掺假，毒品含量微少，可能影响处刑的，应适当考虑毒品含量。具体到本案由于涉案毒品未能查获，无法确定毒品的准确数量，对毒品是否掺兑、掺假以及纯度也无法确认，根据刑法中的谦抑原则应作出有利于被告人的判决，即对被告人从轻处罚。本案中依据各被告人在贩卖毒品中所起作用大小，被告人孙可平、吴海滨、李志成被认定为主犯，且贩卖的毒品海洛因数量高达3500克，根据刑法第三百四十七条第二款第（一）项之规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的最高刑可判处死刑，但正是考虑到本案毒品未能缴获，不能对毒品进行定量分析等情节的客观存在，不仅对本案的主犯，而且对从犯也都作出了从轻处罚的判决。
（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）
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