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【200812071】贩卖毒品罪既遂与未遂的区别及认定
文/袁江华（一审审判长）
【裁判要旨】
行为人以贩卖为目的实施非法购买毒品的行为，即使毒品尚未卖出，仍具备了贩卖毒品罪的全部客观要件，属于犯罪既遂。在贩卖毒品共同犯罪中，行为人主观上属于间接故意时，以其实际行为所产生的危害结果定罪量刑，同时该间接故意犯罪不存在未遂形态。
■案号 一审：（2006）扬刑一初字第0013号
【基本案情】
2006年7月17日20时许，被告人吾布力·阿孜在扬州市念四路阿凡提餐厅二楼房间内，在对购买后准备贩卖的海洛因掺入散利痛等止痛药物并进行分包时，发现公安人员前来抓捕，遂将已经分包好的总重量为25.95克的27包海洛因及未分包的一袋重95.5克的海洛因从房间窗口扔至餐厅北侧巷内草丛中。
2006年7月的一天下午，被告人吾布力·阿孜在阿凡提餐厅内将每包重量为1克的3包海洛因交与被告人吐鲁甫·热孜克代卖。吐鲁甫·热孜克于当日下午将其中1包以400元的价格出售给被告人买买提·塞买提，后买买提·塞买提在该餐厅门口以500元的价格将此包海洛因贩卖给吸毒人员徐某。后吐鲁甫·热孜克将剩余的两包海洛因交还给了吾布力·阿孜。
另吾布力·阿孜还于2006年7月在阿凡提餐厅内，4次将5克海洛因贩卖给他人。
【审判情况】
法院经审理认为：被告人吾布力·阿孜、吐鲁甫·热孜克、买买提·塞买提贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。吾布力·阿孜指使吐鲁甫·热孜克代卖海洛因，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吐鲁甫·热孜克在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。公诉机关关于吐鲁甫·热孜克代为贩卖3克海洛因，有2克未能卖出，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚的指控意见，因该2克海洛因是吾布力·阿孜交吐鲁甫·热孜克称有人来买就代卖，并非吐鲁甫·热孜克以贩卖为目的而购买，吐鲁甫·热孜克对该2克海洛因也没有兜售及其他实际销售行为，并已交还给吾布力·阿孜，故指控该2克海洛因为吐鲁甫·热孜克贩卖并构成犯罪未遂的意见不符合法律规定，该指控意见不予采纳。吾布力·阿孜的辩护人提出“被告人吾布力·阿孜被查获的已分包好的27包海洛因及未分包的95.5克海洛因应认定为犯罪未遂”的辩护意见，经查，吾布力·阿孜以贩卖为目的，实施了购买毒品的行为，并将购买的该毒品海洛因掺入止痛药粉进行分包，其行为已经符合贩卖毒品罪的构成要件，属于既遂，故该辩护意见没有法律依据，不予采纳。本案中吾布力·阿孜贩卖的大部分毒品海洛因掺有一定数量的止痛药粉，海洛因纯度较低，且该部分毒品未流入社会，故对吾布力·阿孜可酌情从轻处罚。据此以贩卖毒品罪分别判处被告人无期徒刑和有期徒刑。
一审宣判后，三被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。
【法理评析】
本案在法律适用上主要存在两个争议焦点：一是被告人吾布力·阿孜购买后被查获的已分包好的27包海洛因及未分包的95.5克海洛因是否应认定为犯罪未遂；二是被告人吾布力·阿孜将3克海洛因交与被告人吐鲁甫·热孜克，称有人来买就代卖。吐鲁甫·热孜克将其中的1克出售给前来买毒的人员后，将剩余的2克交还给了吾布力·阿孜，该2克对于吐鲁甫·热孜克能否认定为犯罪未遂。
一、被告人吾布力·阿孜购买后被查获的已分包好的27包海洛因及未分包的95.5克海洛因不应认定为犯罪未遂
我国刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据这一规定，我国刑法规定的犯罪未遂就客观行为而言，有二个重要特征：一是行为人已经着手实行犯罪行为；二是犯罪未得逞，即犯罪未完成而停止下来。根据我国传统的刑法理论犯罪构成要件说，犯罪完成与否其显著标志是看刑法分则规定的具体犯罪构成所要求的客观要件是否完备。如果行为人所故意实施的某一犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的客观要件，就构成犯罪既遂。同时我国刑法分则规定的具体犯罪的客观要件必须根据分则的具体规定，结合司法解释以及审判实践来进行认定。如我国刑法第二百四十条规定的拐卖妇女、儿童罪，该条第二款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”根据该规定，行为人只要是以出卖为目的，对妇女、儿童实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等行为中的任何一个行为，即使没有卖出，也已经具备了拐卖妇女、儿童罪的全部客观要件，就已经属于犯罪既遂。对于本案涉及的贩卖毒品罪而言，我国刑法虽没有对贩卖毒品罪的客观要件作出具体规定，但1994年12月20日最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》明确规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。根据该解释，如果是以贩卖为目的而实施了非法收买毒品的行为，即使毒品尚未卖出，仍具备了贩卖毒品罪的全部客观要件，就已经属于犯罪既遂。上述最高人民法院的司法解释关于贩卖毒品概念的解释对于审判实践具有重要指导意义。本案，被告人吾布力·阿孜以贩卖为目的，实施了购买毒品海洛因的行为，并将购买的该毒品海洛因掺入止痛药粉进行分包，其行为已经具备了贩卖毒品罪的全部客观要件，已经属于既遂。
二、被告人吐鲁甫·热孜克交还给被告人吾布力·阿孜的2克海洛因不能计入吐鲁甫·热孜克贩卖毒品的犯罪数额，更不应将其认定为犯罪未遂
行为人的主观罪过即其犯罪的故意或过失，是一切犯罪都必须具备的主观要件。对于故意犯罪而言，按照行为人对危害结果所持的心理态度可分为直接故意和间接故意。对于间接故意而言，特定的危害结果既有可能发生，也有可能不发生，即无论是否发生均不违背行为人的主观意志，因此根据主客观相统一的原则，行为人在间接故意状态之下，其行为只有发生了特定的危害结果，才能构成特定的犯罪，这是间接故意的一个基本特征。依据传统的刑法理论，犯罪未遂作为犯罪的未完成形态，仅存在于直接故意犯罪中，对于间接故意犯罪而言，并不存在犯罪未遂问题。在本案中，被告人吾布力·阿孜将3克海洛因交与被告人吐鲁甫·热孜克时，明确告知“有人来买就代卖”，即对此3克海洛因，如果有人来买就帮助卖出去，如果没有人来买就算了，本案中的被告人吐鲁甫·热孜克也正是抱着这样的心态来对待其代卖的3克海洛因，因此吐鲁甫·热孜克对于代为销售的3克海洛因是持放任的心态，即无论是否卖出均不违背其主观意志，在主观上是属于间接故意。再从客观方面来看，被告人吐鲁甫·热孜克在被动地将3克海洛因中的1克出售给前来买毒的人员后，对于剩余的2克，其既没有进行兜售，也没有其他实际销售行为，并且也将剩余的2克交还给了吾布力·阿孜，这也印证了其如果有人来买就代卖的间接故意。同时被告人吐鲁甫·热孜克对代卖的3克海洛因，也不是其以贩卖为目的而购买的，因此根据间接故意以其实际行为发生的危害结果定罪量刑的原则，以及间接故意犯罪不存在未遂形态的刑法原理，被告人吐鲁甫·热孜克在间接故意的支配下，被动地代为出售毒品，其贩卖毒品的数量应以其实际行为所产生的危害结果即实际出售的1克毒品海洛因予以认定，而对于剩余的并交还给吾布力·阿孜的2克毒品海洛因不能计入吐鲁甫·热孜克贩卖毒品的数量，更不能将其认定为犯罪未遂。由于该2克毒品海洛因系被告人吾布力·阿孜以贩卖为目的而购买，根据上文的论述，应计入被告人吾布力·阿孜贩卖毒品既遂的数量。因此，公诉机关将被告人吐鲁甫·热孜克交还给吾布力·阿孜的2克海洛因计入被告人吐鲁甫·热孜克贩卖毒品的数额并将其认定为犯罪未遂的意见不能成立，法院判决没有支持该公诉意见是具有法理依据的。
（作者单位：江苏省扬州市中级人民法院）
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