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【200812065】火车司机同农民相勾结盗卖燃油，共同构成职务侵占罪
文/黄国民 陈家军
■案号 一审：（2005）蚌铁刑初字第81号
一、基本案情
2004年8月至9月间，被告人孙新峰（原系阜阳机务段内燃机车司机）、汝伟预谋从阜阳机务段的机车上盗卖柴油，孙新峰购买了油桶，并租赁市气运液化气公司青峰供气站的房子作为柴油的中转站。同年9月、10月中旬和11月底，汝伟又先后找来夏云海、汝俊来、田西峰（另案处理），5人进行了初步分工。孙新峰利用自己是铁路机车司机，对其他司机出乘情况比较了解的便利，负责向汝伟等人提供司机的当班情况，汝伟、夏云海、汝俊来、田西峰负责到机车停留的阜阳北站放油，然后将柴油运至租房处，再由汝伟将所盗柴油运走出售。10月底和11月初，汝伟购置了转运柴油所用的农用机动三轮车，孙新峰购置了联系所用的手机。11月25日，孙新峰召集阜阳机务段司机宋少勇、焦昆、李贺喜（均另行处理）与汝伟一起吃饭，让大家多卖柴油给汝伟。在实施盗卖柴油犯罪行为时，由夏云海负责开车，汝伟、汝俊来、田西峰负责到机车上放油，并按每桶40元当场付给司机现金。每次出售柴油后所得赃款，扣除用于给付司机的买油钱，由孙新峰按每天30元至50元付给参与盗卖柴油人员，再按每卖13桶柴油付汝伟100元，余款由孙新峰占有。
被告人孙新峰、汝伟、夏云海参与盗卖柴油犯罪活动的数额为价值人民币24847.2元，被告人汝俊来参与盗卖柴油犯罪活动的数额为价值人民币22381.2元。
二、审判
蚌埠铁路运输法院根据刑法第二百七十一条第一款之规定，以职务侵占罪判处被告人孙新峰有期徒刑九个月十五天；判处被告人汝伟有期徒刑八个月十五天；判处被告人夏云海有期徒刑八个月十五天；判处被告人汝俊来有期徒刑八个月十五天。
案件宣判后被告人没有提出上诉。
三、评析
关于本案对火车司机是否构成职务侵占罪的主体以及农民同火车司机相勾结盗卖燃油是否共同构成职务侵占罪等均有不同意见。
（一）关于职务侵占罪的主体
关于职务侵占罪的犯罪主体范围根据刑法第二百七十一条第一款的规定是较为明确的，但是如何确定利用职务上的便利，无论在学界还是司法实践中，颇存争议。而利用职务上的便利是职务侵占罪的一个重要的构成要件，正确理解利用职务上的便利对科学合理认定职务侵占罪具有重要意义。
对于刑法第二百七十一条规定的利用职务上的便利的理解主要有两种不同的观点。第一种观点认为，利用职务上的便利是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权；第二种观点认为，利用职务上的便利是指行为人利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。第一种观点认为职务等同于公务，即只有在从事公务活动中持有单位财物才是职务上持有单位的财物。而第二种观点并未将职务限于管理性的活动，认为不管是从事公务活动持有单位财物还是从事劳务活动持有单位财物，都是因职务而持有单位财物。
笔者赞同第二种观点。刑法第二百七十一条第一款规定的职务是指工作中所担任的事情，或职位所规定应该担任的工作。职务是一项工作，不能将职务与职权划等号，不能将利用职务上的便利仅仅解释为利用职权上的便利。工作应当包括体力和脑力两方面的工作，所以无论是公务还是劳务都属于职务的范畴。只要行为人利用其本人职责范围内的，对单位财物的一定的控制、经手等便利，实施侵占行为的，就属于职务侵占行为。如果行为人的占有行为同其职责的权限没有直接的关系，只是利用了其工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物或者熟悉作案环境的便利条件，则行为人非法占有行为不构成职务侵占罪，应当根据行为人的具体手段，认定其他的犯罪如盗窃，或者诈骗等。
在现行刑法实施之前，将职务视为公务并无不妥，因为凡是利用刑法所规定的利用职务上的便利而实施的犯罪如贪污罪、受贿罪等，都是从事公务的国家工作人员利用从事公务活动的便利实施的，不存在非国家工作人员利用从事劳务活动的便利实施贪污、受贿等犯罪的问题，从而将职务等同于公务不会发生认定犯罪的认识错误。而从另一方面说明之所以仍有观点认为职务等同于公务，正是受到了1979年刑法中只有关于公务犯罪的规定的影响。然而1997年修订后刑法不仅规定了有关国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了不少非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪如职务侵占罪、商业受贿罪等，刑法之所以规定了职务侵占罪、商业受贿罪等，因为这些犯罪不仅严重侵犯了单位的财产等权益，而且破坏社会主义市场经济秩序和单位作为市场主体的正常经营活动。这些单位人员无论是利用从事公务的便利实施犯罪还是利用劳务的便利实施犯罪，其犯罪的社会危害性和实际危害后果是相同的。将两者因为不同的职务便利而分别认定为不同的犯罪的观点显然是不可取的。所以，刑法规定的非国家工作人员利用职务便利实施的犯罪既包括利用从事公务活动的便利实施的犯罪，亦包括利用劳务活动的便利实施的犯罪。我国第一次以立法形式规定职务侵占罪的1995年2月全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），可以看出立法机关对职务侵占罪的犯罪主体包括职工的规定的立法意图，刑法相关规定对职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员的规定，相对于《决定》，主体范围更广泛了。
从刑法的规定看，凡是规定利用职务上的便利实施犯罪的，均同时对其犯罪主体予以明确规定，以明确该犯罪的构成特征，也为认定职务上便利提供依据。如刑法第三百八十二条规定的贪污罪、第三百八十五条规定的受贿罪，法律条文均规定了犯罪主体为国家工作人员，由此确定这些犯罪是国家工作人员利用从事公务活动的便利实施犯罪。再如刑法第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪，法律条文规定其犯罪主体为国有公司、企业的董事、经理，由此确定该罪是国有公司、企业的董事、经理利用从事公务的便利实施的犯罪。刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员，并未限定仅仅指从事公务的人员如董事、经理等，据此应当理解为职务侵占罪的主体包括所有公司、企业或者其他单位的职工即既包括单位的管理人员也包括单位的劳务人员，而利用职务上的便利也应当既包括从事公务的便利和从事劳务的便利。
本文案例中的火车司机在当班时的职责为负责机车的运转、带动列车运行，在其履行其司机职务期间，火车机车在其掌控之中，机车上的燃油等物资当然在其控制之下，其利用其驾驶火车的职务便利，在履行其职责时盗卖燃油的行为符合职务侵占罪的构成要件，法院判决认定其构成职务侵占罪是正确的。
（二）关于职务侵占罪的共同犯罪问题
在司法实践中，职务侵占罪的共同犯罪的情况比较复杂。在公司、企业或者其他单位中，不仅有国家工作人员即国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员还有国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他非国有单位中从事公务的人员。也有上述各种单位中的非国家工作人员。国家工作人员利用职务上的便利非法占有本公司、企业或单位财物，刑法明确规定以贪污罪定罪处罚。
职务侵占罪的共同犯罪的形式主要有三种表现形式：第一种是公司、企业或其他单位之外的人员同公司、企业或其他单位中的国家工作人员共同侵占本单位的财物；第二种是公司、企业或其他单位之外的人员同公司、企业或其他单位中的非国家工作人员共同侵占本单位的财物；第三种是公司、企业或其他单位中的国家工作人员同非国家工作人员共同侵占本单位的财物。我们可以简要地归纳为两种主要类型：一是内外勾结型，如职务侵占共同犯罪第一种和第二种的表现形式；一是内内勾结型，如职务侵占共同犯罪的第三种表现形式。
对职务侵占共同犯罪如何定罪处罚，在理论界和司法实践中均有不同的意见，有的持分别定罪的观点，有的持主犯决定论的观点，有的持区别对待说的观点。笔者认为，就如何正确适用法律、解决职务侵占共同犯罪的定罪处罚问题，应当从两个方面加以探讨。
第一，根据刑法第二十五条第一款之规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，由于各共同犯罪人之间主观方面犯罪故意的沟通，客观方面在犯罪过程中互相配合协作，使共同犯罪的过程形成主客观相统一的整体，对共同犯罪应当依据案件的整体性质确定犯罪的性质，不能根据各共同犯罪人的不同身份分别定罪。分别定罪割裂了各共同犯罪人在犯罪过程中主客观的内在联系，同共同犯罪基本原理不相符合。
第二，对共同犯罪必须考虑共同犯罪过程中共同犯罪人是否利用了职务上的便利，根据刑法有关身份犯的犯罪的规定，考量共同犯罪的情况。刑法规定的有关身份犯情况主要有两种：一种是根据刑法的规定，只要行为人具有国家机关工作人员身份的，就可能单独实施犯罪。而不具有国家机关工作人员身份的人不能单独实施犯罪，只可能同具有国家机关工作人员身份的人共同实施犯罪，如非法剥夺公民宗教信仰自由、侵犯少数民族风俗习惯等犯罪。一种是行为人虽然具有某种特定的身份，但如果不具有某种法定的条件，仍不能单独地实施某种犯罪，对这种情况的犯罪，刑法对身份犯还规定了某些法定的条件，如受贿罪，行为人即便具有国家工作人员的身份，但是如果没有利用其职务上的便利，就不可能单独实施受贿罪；刑法规定的职务侵占罪和贪污罪也是属于这种情况。
笔者认为审理有关职务侵占罪的共同犯罪案件时，应当根据案件的具体情况有区别的确定案件的共同犯罪的性质。公司、企业或其他单位中的非国家工作人员同该单位之外的人员利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的，应当认定为职务侵占罪；公司、企业或者其他单位中的国家工作人员同该单位之外的人员利用前者的职务上的便利共同侵占本单位财物的，应当认定为贪污罪。
（作者单位：上海市高级人民法院 蚌埠铁路运输法院）
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