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【200812062】捡到已知密码的信用卡在自动取款机上取款行为的定性
文/张建文，朱帅
【要点提示】
侵占罪的突出特征是变合法占有为非法占有，盗窃罪的根本特征是秘密窃取，信用卡诈骗罪的本质特征在于以骗取财。行为人捡到已知密码的信用卡在自动取款机上取得现金的关键行为，不是直接从自动取款机中秘密拿走，而是基于银行的自愿交付，银行被骗，卡的所有人受害，其行为特征超出了侵占罪、盗窃罪的内涵，依法应构成信用卡诈骗罪。
■案号 一审：（2007）坛刑初字第157号
【案情】
被告人刘丽原为常州某大酒店服务员。2006年7月20日晚，受害人陈某等人在该酒店310包厢内用餐。餐后，陈某将信用卡交给在该包厢内服务的刘丽，告知其密码，委托其到吧台付款。结账后，刘丽将信用卡交还陈某。陈某等人离开后，刘丽在打扫包厢时拾得陈某遗失在包厢内的该信用卡，遂于当晚及次日持该卡从自动取款机上取款8次，共计人民币18900元。
【审判】
公诉机关以被告人刘丽犯信用卡诈骗罪向法院提起公诉。
刘丽的辩护人辩称，应构成侵占罪，而非信用卡诈骗罪。
一审法院经审理认为，被告人刘丽以非法占有为目的，隐瞒事实真相，冒用合法持卡人的名义，使用所持他人的信用卡取款，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。刘丽自愿认罪，同意适用最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》的规定审理本案，可酌情从轻处罚。刘丽无犯罪前科，系初犯，亦可酌情从轻处罚。以信用卡诈骗罪判处被告人刘丽有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2万元；其违法所得人民币18900元应予退赔。
一审宣判后，被告人未上诉，检察院未抗诉，判决发生法律效力。
【评析】
笔者认为，本案能否构成侵占罪，可以结合犯罪特征认定，而关键问题是信用卡诈骗罪与盗窃罪的区别问题。
一、刘丽的行为不构成侵占罪
侵占罪的本质特征是变合法占有为非法占有。其区别于盗窃罪、信用卡诈骗罪的特点，主要体现在三个方面：一是犯罪对象不同。前者只能是行为人在犯罪以前就已经合法占有的他人财物；后两者必须是行为人在犯罪之前并不占有的他人财物。二是犯罪的客观方面不同。前者必须拒不退还或拒不交出才构成犯罪，且告诉才处理；后两者即使主动退还或交出，原则上也不能改变其犯罪行为的性质。三是犯意产生时间不同。前者产生于合法占有他人财物之后；后两者只能产生于非法获取他人财物之前。
本案中，刘丽的行为能否构成侵占罪，主要涉及两个问题。
一是遗落的信用卡能否成为侵占罪的犯罪对象？作为侵占罪犯罪对象的财物，应能为行为人持有，且可以直接或者等同于现金而使用。银行信用卡是一种具有消费支付、存取现金、转账结算等功能的电子支付卡，其不同于财产，本身无价值，只有被用于取款或消费结算时，才能体现出财产价值。持卡人因过失丢失信用卡后可以挂失、重新办卡，其财产不会受到实际损失，卡内的钱款并非真正意义上的遗忘物。行为人捡到他人信用卡后只是占有了卡本身，单纯持有并不能实际取得卡上一定数额的财产，只要不利用密码冒用，失主就不会丧失对卡上财产的所有权。因此，占有捡得的信用卡并未占有其中的财物，只是具备了占有财物的前提，这与侵占罪中拾得他人遗忘物就可获取财产利益并侵犯他人财产权不同。故，遗落的银行信用卡不能成为侵占罪的犯罪对象。
二是刘丽的行为是否符合侵占罪的要件特征？侵占罪突出的犯罪特征是，行为人对他人财物合法占有在先，不法占有目的产生在后。自动取款机中的钱款在被取出前所有权属于银行，这些资金既不属于刘丽代为保管的财物，也不是银行的遗忘物、埋藏物。刘丽在取钱前并没有合法地占有自动取款机中的资金，她先产生不法占有目的，后实际占有钱款，其行为不符合侵占罪的要件特征。
总之，无论从被告人刘丽犯罪行为的侵害对象还是从要件特征看，其行为均已超出了侵占罪的刑法内涵，依法不构成侵占罪。
二、刘丽的行为不构成盗窃罪
盗窃罪的根本特征是秘密窃取。所谓秘密窃取，是指行为人采用自认为不使人发觉的方法非法地将他人控制之下的财物转移到自己控制之下。认定秘密有三个要点：首先，秘密以行为人主观上自以为他人不知为标准，即使客观上已被他人发觉，无秘密性可言，也不影响秘密窃取性质的认定；其次，秘密性的判断不能脱离行为的时空条件，只能以行为时是否自认为秘密作为判断标准；再次，秘密是针对财物所有人或者管理人而言的，当面进行的行为不存在秘密窃取的问题，而可能构成诈骗、抢劫等类犯罪。
直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，是盗窃与诈骗的重要区别所在。司法实践中，可以从三个方面来区分盗窃罪与信用卡诈骗罪。一是客体不同。盗窃罪侵犯的是公私财产所有权，而信用卡诈骗罪除了侵犯发卡金融机构或者信用卡真实权利人的财产性权利外，更主要的是侵犯了国家的金融管理制度。二是非法取得财产的行为模式不同。盗窃罪系由犯罪人自行直接将他人占有之下的财物秘密取走；信用卡诈骗罪是通过引发他人认识错误，让其自己处分财产，主动交出财产。三是受害人意志不同。盗窃罪系违反受害人意志而取得财产的犯罪，受害人一般未察觉犯罪行为，其财产损失是由外力介入造成的。信用卡诈骗罪系受害人因意思瑕疵而交付财产的犯罪，受害人明知自己交付财产的行为，但却没有正确认识行为的性质。在盗窃案件中，也可能伴随着欺诈行为，确定行为性质的关键是看受害人有无自愿处分财产的行为。认定自愿处分时需注意，受害人首先要有处分的权限，其次主观上要有处分的意思，客观上根据社会一般观念判断，被骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制。如果受害人不存在自愿处分的事实，即使行为人非法取得财产的方式中有欺骗的成分，其欺骗也只是秘密窃取他人财物的一种手段，依法只能构成盗窃罪，而非诈骗类犯罪。
本案中，刘丽在自动取款机上插入的是他人真实有效的信用卡，输入的是自己掌握并为银行认可的密码。自动取款机根据服务程序，对她自愿地“吐出”18900元人民币。刘丽取得现金的关键行为，是基于自动取款机的自愿交付，而不是砸毁或撬开自动取款机后直接从中拿走，没有秘密窃取行为。因此，盗窃罪无法反映刘丽非法取得他人财产的行为特征。
三、刘丽的行为构成信用卡诈骗罪
信用卡诈骗罪本质在于以骗取财，显著特征是行为人使他人受蒙蔽产生错误判断而自愿交付标的物。利用信用卡诈骗虽然是诈骗罪的特殊类型，但在刑法中单设信用卡诈骗罪，这本身就表明立法上承认它具有不同于传统诈骗罪的特殊特性。同时，随着当代科学技术的发展，出现了使用机器侵犯他人财产权的犯罪现象，对传统诈骗罪也提出了挑战。
信用卡是持卡人身份、账号等信息的载体，密码是持卡人身份的体现，并且信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡管理的国际规则，因此信用卡的使用权应仅限于持卡人本人，不得转让。银行设立自动取款机，将信用卡的信息资料输入自动取款机的信息系统。自动取款机按照预设的程序甄别信用卡的真实性，判断密码是否正确，验证用卡人的身份，忠实地执行银行储存在其内部的每一条程序和指令，实质上是按银行意志代替银行职员履行存取、转账等职责。自动取款机不会受骗，但它背后的银行职员以智能化的自动取款机为中介可能受骗，受骗具有间接性。同时，银行职员不直接处分财物，而是由自动取款机代替，其处分行为也具有间接性。因此，我们不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪，不可以机器不能受骗为由来否定非法使用他人信用卡在自动取款机上取款行为的诈骗性质。
本案中，刘丽不是该信用卡的主人，也未经卡主陈某同意或者授权，却利用已知的密码冒充失主信息，骗取信任而提取现金。银行具有处分陈某信用卡资金的权限，自动取款机经验证后误认为刘丽具有取款的合法资格而付款，实质上是银行职员误以为刘丽是信用卡的主人或者已经过同意而付款，因此，银行对处分财产行为的性质是明知的，在形式上是自愿的。刘丽拿拾得的信用卡在自动取款机上取款，卡的所有人受害，银行被骗，其行为与在银行柜台上取款性质相同，实质上都是非持卡人冒用他人信用卡而骗取现金，不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了银行的信用卡管理制度，完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。
（作者单位：江苏省常州市中级人民法院）
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