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【200812057】擅自制作网游外挂出售牟利的法律适用
文/罗鹏飞
【裁判要点】
擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯的是网游权利人著作权的修改权而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪；擅自制作网游外挂出售牟利，既属于出版程序违法的非法经营行为，也属于出版内容违法的非法经营行为；对于同时符合《非法出版物解释》第11条与第15条关于非法经营罪的规定的，应当参照想象竞合的处理原则从重适用第11条定罪处罚。
■案号 一审：（2006）海法刑初字第1750号 二审：（2007）一中刑终字第1277号
【基本案情】
《恶魔的幻影》（又名“传奇3”）是经新闻出版总署审查批准引进、由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起，被告人谈文明未经授权或许可，组织他人在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件。后谈文明等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为王亿梅的账户。被告人刘红利负责外挂软件销售，被告人沈文忠负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈文明、刘红利、沈文忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为王亿梅的账户。至2005年9月，谈文明、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2817187.5元。
【审理情况】
北京市海淀区人民法院认为：被告人谈文明、刘红利、沈文忠以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于谈文明、刘红利、沈文忠在庭审过程中认罪态度较好，对三人均酌予从轻处罚，并对被告人刘红利宣告缓刑。遂以非法经营罪分别判处谈文明有期徒刑二年六个月，罚金人民币5万元；判处刘红利有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币3万元；判处沈文忠有期徒刑一年六个月，罚金人民币3万元。
一审宣判后，三名被告人均表示服从一审法院的判决。北京市海淀区人民检察院提出抗诉，抗诉理由是：1.谈文明等3人复制发行了《恶魔的幻影》软件，非法经营额达人民币2817187.5元，构成侵犯著作权罪，原审判决认定事实不当，定性错误。2.如果认定为非法经营罪，应当同时认定涉案外挂软件系程序违法和内容违法，应适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，而不是第15条，原审判决适用法律不当，量刑畸轻。北京市人民检察院第一分院的出庭意见是：1.原审判决认定谈文明等人的行为构成非法经营罪是正确的；2.原审判决适用法律错误，量刑不当，谈文明等人犯非法经营罪，情节特别严重，应在五年以上量刑。
北京市第一中级人民法院经审理认为：谈文明、刘红利、沈文忠违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。谈文明为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。刘红利、沈文忠为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院根据谈文明、刘红利、沈文忠犯罪的事实、性质所做判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见予以采纳。遂判决：1.撤销海淀区人民法院刑事判决；2.原审被告人谈文明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币50万元；3.原审被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币10万元；4.原审被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币10万元。
【法理评析】
擅自制作网络游戏外挂（以下简称网游外挂）出售牟利的行为，是近几年随着网络游戏产业的快速发展而出现的，但刑事法律及司法解释尚未涉及网游外挂的问题。因此，对于已经达到应受刑罚处罚程度的此类行为如何准确适用法律，司法实践中存在较大的分歧。
一、擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯了著作权的修改权还是复制发行权？侵犯复制发行权的能否构成侵犯著作权罪？
对于涉案行为是否构成侵犯著作权罪，存在不同意见。一种意见认为，谈文明等人的行为应当认定为侵犯著作权罪。理由是：1.谈文明等人制作传奇3外挂出售牟利过程中对传奇3游戏客户端程序及游戏图片信息等进行了复制，侵犯了传奇3的复制发行权，违法所得数额巨大，构成侵犯著作权罪。2.由于传奇3外挂系非法出版物，且情节严重，同时构成非法经营罪，形成侵犯著作权罪与非法经营罪之间的法条竞合，根据特别法优于普通法的关系，应当认定上述行为构成侵犯著作权罪。另一种意见认为，上述行为侵犯的是著作权中的修改权，而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪；构成犯罪的，只能以非法经营罪定罪处罚。笔者同意后一种意见。
将擅自制作网游外挂的行为视为违法行为，最早见之于2003年12月23日新闻出版总署等六单位联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称《通知》），“‘外挂’违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施，修改作品数据，制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益的行为。”对于未经许可擅自制作网游外挂并出售牟利的行为侵犯了游戏作品著作权人的著作权，不存在异议。但对该行为是侵犯了著作权的修改权还是复制发行权，存在较大争议。根据刑法第二百一十七条的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以侵犯著作权罪定罪处罚。也就是说，对于计算机软件的著作权，刑法只保护其中的复制发行权。因此，擅自制作网游外挂出售牟利的行为如果侵犯了复制发行权则可能构成侵犯著作权罪；而如果仅仅侵犯著作权中的修改权，则不能以侵犯著作权罪论处。
根据《计算机软件保护条例》，“修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。”网游外挂主要是通过以下两个途径实现对网络游戏的影响：一是通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器端与客户端间的网络数据包拦截、修改来完成；二是直接挂接到网络游戏环境中运行。前者修改了网络游戏程序的代码、数据，属于对网络游戏的修改；后者由于增补了网络游戏软件的功能，同样属于对网络游戏的修改。而软件的复制权与发行权则是指将软件制作一份或者多份、以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。谈文明等人在制作007、008外挂程序过程中，突破了传奇3游戏软件的技术措施，调用了传奇3的部分数据及图像，在运营外挂程序时挂接在传奇3游戏上运营。但这些行为都是为了实现对传奇3游戏软件的原有功能的增加，不是将所调用的数据或图像进行简单的复制；谈文明等人将外挂程序在互联网上出售牟利也不是将传奇3游戏软件整体或部分复制后出售牟利。因此，擅自制作传奇3外挂出售牟利侵犯的是传奇3游戏软件的修改权而不是复制发行权。而刑法对于计算机软件著作权的保护仅限于软件的复制发行权，并未将修改权纳入规制范围，故涉案行为不构成侵犯著作权罪。
二、擅自制作网游外挂出售牟利，是属于出版程序违法的非法经营行为？还是属于出版内容违法的非法经营行为？
对于互联网上的出版发行，《出版管理条例》第九条规定，“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版”，《互联网出版管理暂行规定》第六条对此进一步明确，“从事互联网出版活动，必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动。”谈文明等人制作传奇3外挂后，未经批准，擅自设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，并在通过上述网站在互联网上将未经传奇3著作权人许可擅自制作的传奇3外挂出售牟利，属于出版程序违法的非法经营行为。《通知》也明确将外挂违法行为定性为非法互联网出版活动。新闻出版总署在此案的相关批复中，亦将行为人对涉案外挂的经营活动认定为非法互联网出版活动。
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的非法出版物包括内容违法的非法出版物和出版程序违法的非法出版物两种情形。“非法出版物是个大概念，从内容上分析，既包括宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等；从出版主体上分析，既有非法成立的出版单位出版的出版物，也有依法成立的出版单位违法、违规出版的出版物。”①由于《解释》对两种不同情形的非法经营行为适用不同的法律条文，因此还需认定涉案行为是否同时属于出版内容违法的非法经营行为。
实践中，出版主管行政部门在认定非法出版物时往往并不明确区分属于何种非法出版物，但审理中应当根据案件的具体情况加以区分。本案中，行为人制作网游外挂的目的在于增加网游的功能，使网游操作更为容易，致使不使用外挂的客户在游戏中无法进行抗衡，既缩短了网游的运营寿命，也侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展。尽管相应的司法解释尚未对此予以明确，但是未经网游权利人许可擅自制作的网游外挂，侵犯了他人对游戏作品的修改权，同样属于对他人计算机软件著作权的侵犯，应当同时将涉案行为认定为出版内容违法的非法经营行为。因此，涉案行为既属于出版程序违法的非法经营行为，也属于出版内容违法的非法经营行为。
三、擅自制作网游外挂并出售牟利同时符合《解释》第11条与第15条的，如何选择适用？
擅自制作网游外挂并出售牟利同时属于出版程序违法和出版内容违法的非法经营行为，就需要进一步认定该行为是否分别符合《解释》第11条与第15条的定罪条件，这就涉及对两个条文的定罪条件的理解与适用问题。
1.对于《解释》第11条的定罪条件的理解。
《解释》的前十条对非法经营宣扬色情、迷信、有政治问题等内容违法的非法出版物的行为进行了列举式的规定。为了给将来实践中问题比较突出的、非法经营其他内容违法的非法出版物的行为定罪处罚提供依据，《解释》设立了堵漏条款即第11条，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”②据此，对于其他出版内容违法的非法经营行为需要满足以下两个条件方能定罪处罚：一是非法出版物要达到严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的程度，二是非法经营行为要符合情节严重的条件。这里涉及到对严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的认定问题。笔者认为，可以根据涉案非法经营行为对相应行业或产业的影响程度，结合国家主管行政部门以及其他部门对相应违法行为的惩治力度等综合判定。本案中，擅自制作的网游外挂系内容违法的非法出版物，新闻出版总署在关于此案的批复中，明确将涉案网游外挂认定为非法互联网出版物，六部委联合发布的《通知》等也命令禁止并重点打击网游外挂违法行为，应当认定未经许可擅自制作的网游外挂达到了严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的程度。且涉案非法经营数额已经达到《解释》第12条所规定的自然人犯罪的定罪标准，且属于情节特别严重。涉案行为符合《解释》第11条关于非法经营罪的定罪条件。
2.对于《解释》第15条的定罪条件的理解。
根据《解释》第15条，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。这里涉及对定罪条件“严重扰乱市场秩序”与“情节特别严重”的理解。从《解释》制定的背景来看，面对内容违法的非法出版物泛滥的问题，有关部门加大了查处力度，但由于刑法的相关规定不明晰，导致对非法出版物犯罪活动难以进行有效的打击。因此，《解释》前十条在列举宣扬色情、迷信、有政治问题等非法出版物以后，设定第11条这一堵漏条款，为惩处出版、印刷、复制、发行其他内容违法的非法出版物的行为提供明确的法律依据。鉴于非法出版活动也在增加，对严重扰乱社会秩序的非法出版活动有犯罪化的必要，因此设定了第15条，保护出版活动的市场准入制度，其关注的是对未取得相应资格而从事出版活动的行为的否定评价，仅仅涉及程序违法的非法出版行为，从而区别于第11条。但是《解释》重点惩处的是以内容违法的非法出版物为犯罪对象的犯罪行为，因此对于出版程序违法的非法经营行为设定了相对严格的定罪条件，只有严重扰乱市场秩序且情节特别严重的，才能以非法经营罪定罪处罚。“至于‘严重扰乱市场秩序’、‘情节特别严重’以及‘构成犯罪’的标准，鉴于非法出版活动的特殊性，《解释》未作详细规定，实践中应当根据案件的具体情况而定，从严掌握”。因此，这里的情节特别严重与《解释》第12条与第13条所规定的情节特别严重含义不同，后者属于法定刑升格条件，《解释》从经营数额等方面规定了明确的标准；而前者属于定罪条件，《解释》并未加以界定。实践中，可以参照《解释》第12条、第13条关于非法经营其他内容违法的非法出版物情节特别严重的标准，结合非法经营数额大小、时间长短、对权利人造成的损害程度、对行业的影响程度、行为人是否曾因同类行为被处罚等案件的具体情况从严掌握。至于对严重扰乱市场秩序的理解，与前文所述相同，不再赘述。本案中，参照《解释》第12条“经营数额在十五万元至三十万元以上的”属于情节特别严重情形之一的规定，涉案非法经营数额达到281万余元，远远超出上述标准，且谈文明等人在因非法经营被执法机关强行关闭涉案网站并查扣网络服务器后再次非法经营，持续时间长达一年有余，给网游传奇3的合法运营商中国广州光通通信发展有限公司造成了较大的损失，应当认定涉案行为情节特别严重。故涉案行为同时符合《解释》第15条关于非法经营罪的定罪条件。
3.《解释》第15条中的情节特别严重与刑法第二百二十五条的情节特别严重的关系。
既然对于出版程序违法的非法经营行为而言，情节特别严重仅仅是定罪条件，那么在依照刑法第二百二十五条第四项以非法经营罪定罪处罚时，③是否还能适用第二百二十五条中的“情节特别严重”将法定刑升格在五年以上判处刑罚？对此，存在不同看法。有意见认为，对于非法经营行为构成犯罪的，只要达到相应司法解释所规定的情节特别严重标准的，就应当升格处刑。但是，《解释》第15条严格了出版程序违法的非法经营行为的定罪标准，将情节特别严重由升格条件降低为定罪条件，就出版程序违法的非法经营犯罪而言，实际上是取消了刑法第二百二十五条所规定的加重犯罪构成。因此就上述行为而言，只能在5年以下量刑，这样也符合《解释》对出版内容违法与出版程序违法的犯罪行为区别评价的意图，实践中也较容易操作。
笔者认为，上述意见有欠妥之处。首先，从法律的位阶关系而言，司法解释不得与刑法相抵触，因此不能将《解释》第15条理解为取消了刑法第二百二十五条所规定的加重犯罪构成；其次，从条文的逻辑关系来看，《解释》第15条只是对出版程序违法的非法经营行为的定罪条件进行了修正，将情节严重变更为情节特别严重，由于技术上的原因，在表述时将定罪情节与加重情节适用了同一法律用语。显然，无论定罪情节如何严重，都可以设定更为严重的情节作为加重情节。《解释》第15条只是为了对出版程序违法的非法经营行为设定比出版内容违法的非法经营行为更为严格的定罪标准。因此，尽管二者表述相同，但所指向的严重程度是不一样的，后者的严重程度应当比前者高。实践中，应当从非法经营数额、对权利人造成的损害、非法经营时间、对行业的影响等方面对二者加以明确的区分。鉴于对出版内容违法和出版程序违法的惩处力度不同，在对后者进行法定刑升格量刑时，更加应当从严掌握。就本案而言，如果适用《解释》第15条，根据本案的犯罪数额等情况也不宜升格量刑。
4.《解释》第11条与第15条的选择适用。
如前文所述，涉案行为同时符合《解释》第11条与第15条。尽管二者所规定的罪名均是非法经营罪，但定罪条件不同，从而发生了第11条与第15条之间的选择适用的问题。
对于一行为触犯数法条的情况，实践中主要运用刑法理论中的法条竞合与想象竞合的处理原则加以解决。根据一行为触犯的两个法条之间是否存在罪名之间的从属或交叉的逻辑关系，理论上将竞合区分为法条竞合与想象竞合，如果法条之间存在上述逻辑关系则为法条竞合，反之为想象竞合。④但上述区分通常意义上是为了解决罪数的问题，而《解释》第11条与第15条属于同一罪名下的法条选择适用问题，与刑法理论中的竞合有所区别。由于二者之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系，类似于不同罪名之间的想象竞合，可参照想象竞合择一重罪处断的处理原则，对涉案行为在《解释》第11条与第15条之间从重选择适用。根据《解释》第11条，对于以其他内容违法的非法出版物为犯罪对象的非法经营行为，达到第12条所规定的情节严重的标准的，就应当予以定罪处罚。由于《解释》重点惩处的是出版内容违法的非法出版物的非法经营犯罪，因此对于第15条规定的出版程序违法的非法经营行为，设定了相对严格的定罪标准，只有严重扰乱市场秩序且情节特别严重的，才能以非法经营罪定罪处罚。通过上文对二者的定罪条件的比较，相对于第15条而言，第11条显然系重法。因此，擅自制作网游外挂并出售牟利构成犯罪的，应当根据《解释》第11条以非法经营罪定罪处罚。
综上，一审法院对关于侵犯著作权罪的指控予以纠正，认定涉案行为构成非法经营罪是正确的，但仅认定涉案行为属于出版程序违法的非法经营行为从而适用《解释》第15条是不适当的。二审法院根据网游外挂的性质，认定擅自制作的网游外挂同时属于内容违法的非法出版物，涉案行为同时符合《解释》第11条与第15条的规定，从重选择适用第11条；根据第12条关于情节特别严重的规定对各被告人在五年以上量刑，并在区分主从犯的基础上对一审判决进行了改判，是正确的。
（作者单位：北京市高级人民法院）
①最高人民法院刑事审判第一庭编：《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》（2007年修订本），中国民主法制出版社2007年版，第345页。
②据1999年12月25日刑法修正案第八条的规定，刑法第二百二十五条原第（三）项被修改为第（四）项。
③997年刑法第二百二十五条第（三）项为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，在1999年12月25日刑法修正案公布以后，前述第（三）项改为第（四）项。因此，1998年12月23日施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条中的“可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定”，应当相应地修改为“可以依照刑法的二百二十五条第（四）项的规定”。
④兴良等著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第379页。
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