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【200812053】网络裸聊行为能否成立传播淫秽物品牟利罪
文/聂昭伟
【要点提示】
网络裸聊有三种形式：第一种是网上公共会议式的，即在一个公共场所集体互相进行淫秽表演，可能成立聚众淫乱罪；第二种是点对点式裸聊，由于这是私密空间内的个人行为，作为公共权力的刑罚不宜介入。第三种是点对面式，对于这种方式的裸聊能否成立传播淫秽物品（牟利）罪，关键是要看该行为是否符合传播与淫秽性特征，而对淫秽信息的具体载体不应作过多限制。关于这一点，盗窃犯罪对象的财物范围由有形财物扩大到无形财物即是明证。因此，对于传播淫秽物品牟利罪中的物品，不应拘泥于有形物品，对于无形物品如信息，只要符合传播与淫秽性特征，亦可归入其中，故对点对面式的裸聊行为，可以认定为传播淫秽物品牟利罪。
■案号 （2007）龙刑初字第249号
【案情】
被告人方惠茹于2006年下半年在网上注册了两个QQ号，网名分别为“水水”和“晴儿”。注册后，方惠茹即将这两个QQ号挂于QQ聊天室大厅的“E网情深”聊天室下的“E夜激情”室内，聊天中以发信息的形式告之好友进行色情聊天，以招揽网友进行裸聊，从中牟利。之后，方惠茹又在该两个QQ号的个人资料、介绍说明栏内加入了“加我请注明网银支付宝，试看5元（我裸体2分钟，同时证明我是真人）满意后50元服务30分钟，特殊的加钱。绝对真人，有良好的信誉，欢迎付费男士”的个人说明。在裸聊时，方惠茹根据对方的实际情况先将以其丈夫王华佗名义开户银行账号或自己在支付宝网站申请的支付宝账号告知对方汇款，待核实对方已将钱汇入后，即根据对方的要求以及汇入资金的数额多少通过视频提供不同的裸聊内容。自2006年11月1日到2007年5月14日，方惠茹裸聊范围达20余个省份的300余人，其用于裸聊收费的银行以及支付宝账号汇入裸聊资金1054次，计24973.03元。
龙游县人民法院认为，被告人方惠茹以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人方惠茹利用淫秽电子信息收取其他费用，违法所得在1万元以上，但未达到情节严重所规定标准5倍以上，不予认定为情节严重。归案后，方惠茹认罪态度较好并退出违法所得，可以酌情从轻处罚。根据被告人方惠茹的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。辩护人与上述相一致的辩护意见，予以采纳。以传播淫秽物品牟利罪，判处方惠茹有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。
判决后，被告人没有提出上诉，检察机关亦未提出抗诉。
【争议问题】
本案在审理过程中，针对被告人的行为是否构成传播淫秽物品牟利犯罪存在争议。肯定说认为，根据2004年9月6日最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》（以下简称《解释》）第9条第1款补充规定：“刑法第367条第1款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的海淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”网络视频裸聊属于《解释》中的电子信息，且被告人利用淫秽电子信息收取费用，违法所得在1万元以上，因而应当以传播淫秽物品牟利罪论处。
否定说认为，构成传播淫秽物品牟利罪，要求该行为必须有物品这个载体，包括有形载体和无形载体。而在网络裸聊过程中，很难说存在一种记载色情内容的物质载体。在本案中，随卷移送至检察机关的光盘中记录的视频信息，仅仅是公安机关通过技术手段录制下来的视频文件，直接将其作为行为人所传播的淫秽物品明显不合理。因为公安机关的拍摄或复制行为本身就是一种制作行为，正是通过公安机关的制作行为，才产生了一种含有色情内容的物质载体，也才成为一种淫秽物品。所以网络裸聊过程中并没有一种客观存在的淫秽物品，不能以传播淫秽物品定性。
【评析】
所谓网络裸聊，是指除去脸部外其它身体部位全部裸露在摄像头下，并以大胆文字和动作通过网络视频传给聊天对象的聊天方式。近年来，一些不法分子利用网络裸聊的形式，在互联网视频聊天室设立主持人、招揽会员，大肆组织网上淫秽表演，聚众淫乱，传播淫秽色情的有害信息，非法牟利，严重污染网络环境，损害青少年的身心健康，群众反应强烈。①总的来说，裸聊有三种形式：第一种是网上公共会议式的，即在一个公共场所集体互相进行淫秽表演；第二种是点对点式；第三种是点对面式。其中，对于网上公共会议式的裸聊，可以认定为聚众淫乱罪；②对于点对点裸聊即夫妻、恋人或者网友等之间进行的裸聊，其实是私密空间内的个人行为，在没有对社会利益、公序良俗造成侵害的情况下，作为公共权力的刑罚不宜介入。
本案中，与被告人方惠茹进行裸聊的人数达到300余人，因而这种裸聊方式属于典型的点对面式裸聊。对于这种点对面式的裸聊行为，反对定罪者主要是从裸聊行为不具有物品所需要的载体上来否定其犯罪属性，这种观点从形式上看似合理，实则忽视了传播淫秽物品犯罪的实质。事实上，我国刑法对物品形态的理解，经历了一个不断扩大的过程。根据《现代汉语词典》，物品一词的本意是指日常生活中应用的东西，例如贵重物品等。③在网络色情出现之前，我国刑法对淫秽物品进行规定时，就是从这个意义上即有形物体上来使用的。1990年12月28日，全国人大常委会在《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪的决定》第八条中规定：淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图书及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。1997年刑法第三百六十七条对淫秽物品做了规定，在具体内容基本上保持了全国人大常委会决定第八条的原貌。
随着互联网络的迅速发展，通过网络视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息来传播淫秽物品日渐盛行，并大有取代传统的以有形物体作为淫秽物品的趋势。为了适应打击犯罪的需要，最高人民法院及时对淫秽物品作了扩大解释，2004年颁布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》，其中第9条第1款补充规定：“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的海淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”该解释的出台，为打击网络色情、淫秽违法犯罪活动提供了法律依据。
然而，由于法律具有滞后性，“各种法律规范，无论是表现为法律，还是表现为判例，都不可避免地成为一种基本凝固的东西并落后于生活。”④的确如此，当司法解释将不具有形形态的淫秽视频文件、音频文件等规定为淫秽物品之后，新的问题很快又出现了，即对于网络裸聊时在视频上出现的裸体画面能否认定为一种淫秽物品？笔者认为，从裸聊行为的实质功能来看，由于网络信息传递的交互性、实时性，在很大程度上模糊了虚拟空间与现实空间之间的界限。聊天者可以通过图像、语音等方式进行交流，除了双方不可能进行物理的身体接触之外，虚拟空间给聊天者的感觉与物理空间己经没有任何区别。从行为的社会危害性来看，裸聊使人类的各种性行为公开化，完全违背了人类的性羞耻感，损害了社会正常的性道德观念，其泛滥必然会加剧社会道德整体水平的沦丧。即使是不以盈利为目的单纯追求刺激而进行的裸聊，也会严重污染网络环境、损坏青少年的身心健康。此外，裸聊还有可能引诱和教唆未成年人性犯罪，国内己经发生过多起因为网上裸聊而诱发的诈骗、敲诈勒索等犯罪。
为了对裸聊行为进行有效规制，笔者认为，当法律落后于社会生活而出现“皱褶”时，需要法官探索立法者规定的实质内容，然后进行适当解释。正如英国大法官丹宁勋爵所言：“如果国会的法律是用神明的预见和理想的清晰语言草拟的，它当然会省去法官们的麻烦。但是在没有这样的法律时，如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起草人，……法官必须象立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱褶熨平。”⑤为此，在认定传播淫秽物品犯罪时，不应拘泥于立法规定物品的一般含义。事实上，《解释》将淫秽物品由传统意义上的有形物品，扩大到包括音频文件、视频文件等在内的无形物品，实际上正是为了应对复杂的实际情况而对物品的扩张解释。同样，裸聊对别人传递的淫秽信息，绝对不会比短信息等的危害性小。而且，带有淫秽内容的视频裸聊是声音与图象的有机结合，因而在性质上属于法律意义上的淫秽物品。这是对淫秽物品可能含义的理解，这种解释并没有违反罪刑法定原则。我们之所以可以拓展对淫秽物品的理解，是因为“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”。⑥
关于这一点，盗窃罪中盗窃对象的发展演变为我们提供了很好的启示。根据刑法对盗窃罪犯罪构成的规定，其犯罪对象是财物。因此，盗窃对象最初被限制在有形财物上，无形财物以及财产性权利被排除在外。这样，对于盗窃具有价值的无形财物的行为，例如电力就无法以盗窃犯罪论处。然而，盗窃犯罪对象的本质不在于财物的形态，而在于蕴涵在财物之上的无形价值。为此，最高人民法院于1998年3月17日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第（3）项明确规定：“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等”。现行刑法第二百六十五条亦规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的”，依照盗窃罪论处。这样，就将盗窃罪的犯罪对象扩大至电力、煤气、天然气等无形物上，从而有力的保护了法益。不仅如此，随着我国网络游戏市场的迅速壮大，盗窃虚拟货币、装备、宠物等案件大量发生。对于这种针对网络虚拟财产进行盗窃的行为，在司法实践当中刑法已经广泛介入，并取得了良好的效果。
同样的道理，对于传播淫秽物品犯罪的认定，也不应过分拘泥于淫秽信息有无以及附着于何种形态的载体。网络裸聊能否作为传播淫秽物品罪处理，关键在于准确界定传播与淫秽性，并以此为基础比对网络裸聊的行为方式，方能得出合理的结论。其中，所谓传播，一般是指散布或者使他人可以得到或获取。其特征在于具有公然性，即在一定范围内不加隐蔽地向不特定的人或多数人散布。具体到淫秽物品的传播，则指使淫秽物品在一定范围内扩散，使淫秽物品的内容为他人所知，或者使该淫秽物品为他人所使用。就此意义上而言，点对点的裸聊行为不具有公然性，自然不能成为一种传播行为，而点对面的裸聊行为则具有了公然性，因而属于这里的传播行为。所谓淫秽性，根据我国相关法律对淫秽物品的解释，其内容必须是具体描绘性行为或者露骨宣扬色情。从网络裸聊的表现内容来看，其主要表现为裸体的展示，具有淫秽性自不待说。正是由于点对面的裸聊行为完全符合传播淫秽物品（牟利）罪中传播与淫秽的本质属性，在社会危害性上与传统的传播淫秽物品（牟利）犯罪相比有过之而无不及，因此，公安部负责人认为，既然《解释》对在互联网上传播淫秽色情信息有明确规定，裸聊应该往传播淫秽信息的规定上去靠。⑦同样，在以往的司法实践当中，对以牟利为目的，通过向网民提供有偿的裸聊服务的行为一般也是以传播淫秽物品牟利罪处理的。⑧
（作者单位：浙江省高级人民法院）
①据公安部公共信息网络安全监察局2005年11月统计，其时警方已接到群众举报的利用互联网视频聊天（俗称裸聊）等从事淫秽色情活动的有效线索1600余条，破获相关各类刑事和治安案件396起，抓获犯罪嫌疑人227人，处理涉案人员370人。资料来源：“走近‘裸聊’人群：谁在‘裸聊’？谁在操纵？”，载.http：//news.xinhuanet.com/legal/2005－11/15/conten_5781165.hlm.
②王明辉、唐煜枫：“‘裸聊行为’入罪之法理分析”，载《法学》2007年第7期，第48－54页。
③中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2000年版，第1339页。
④上海社会科学院法学所：《法学源流和法学家》，知识出版社1981年版，第56页。
⑤[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第13页。
⑥[法]基佐：《欧洲文明史》，程洪逵等译，商务印书馆1998年版，第7页。
⑦载《京华时报》2007年5月3日。
⑧比如对西西视频裸聊案的主要负责人、组织16名女青年从事视频裸聊的叶某、吴某等就是以传播淫秽物品牟利罪处理。再如，许某利用其开设的色情网站，组织招募女青年进行淫秽表演并通过网络视频向会员传播以非法获利，法院最终也是以传播淫秽物品牟利罪进行处理的。以上分别参见：“6主犯组织16名女青年从事视频裸聊获刑”，载《中国青年报》，2000年1月27日；“福建首起裸聊案一审宣判”，载《法制日报》，2005年11月5日。
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