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【200810066】对刑法修正案生效前后所犯同种数罪之处理
文/王立志
■案号 一审：（2007）驿刑初字第141号
【基本案情】
自2004年6月至2007年7月间，被告人朱玉华、施峥、高歌、刘建宾、王艺融等5人组成犯罪团伙，明知是犯罪所得的机动车而予以收购并销售。上述5人共计作案45起，涉及赃车45部。本案施峥、高歌、刘建宾、王艺融等4名被告人的行为均发生在2006年6月之前，而另一被告人朱玉华共参与收购销售被盗抢机动车20起（部），涉案总数额384.7311万元，并在2006年7月收购机动车1起（部），价值12.1万元。
【争议焦点】
本案基本事实清楚，证据确实充分，辩控双方对此不存在任何争议。而在庭审中，就被告人施峥、高歌、刘建宾、王艺融等4人行为的法律适用问题亦无争论。由于被告人朱玉华在2006年6月29日刑法修正案（六）生效之前实施20次收购销售赃车的犯罪行为，而在刑法修正案（六）生效之后，又于2006年7月实施了1起收购销售赃车的犯罪行为，其多次收购销售赃车的同种数罪行为跨越了刑法修正案（六）的生效时间前后，①因此本案争议焦点集中于对被告人朱玉华的法律适用问题。对此，公诉人、朱玉华的辩护人和法官形成了三种不同的观点。
公诉人认为，根据1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（以下简称《批复》）第2条之规定，②应当对被告人朱玉华适用刑法修正案（六）第二十九条之规定对其定罪量刑。同时，根据刑法修正案（六）第二十九条之规定，③结合2007年5月11日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条之规定，④提请对被告人朱玉华认定犯窝藏收购销售赃物罪，且就该罪而言，其收购销售机动车数量和犯罪金额已达到情节严重的标准，因此建议判处3年以上7年以下有期徒刑的刑罚。
辩护人则认为，被告人朱玉华的行为不属于情节严重。其指出：刑法修正案（六）于2006年6月29日生效，且“两高”2007年5月11日实施的司法解释规定了情节严重的条件为“涉及机动车5辆以上或者价值总额达到50万元以上的”，但是朱玉华在刑法修正案（六）生效后仅实施了1起收购赃车的行为，而该车价值为12.1万元，尚达不到该解释情节严重的标准；并且根据“两高”2001年12月16日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定1》）第3条之规定，⑤和“两高”及公安部、国家工商管理总局于1998年5月8日联合下发的《关于依法查处盗窃抢劫机动车案件的规定》（以下简称《规定2》）第2条之规定，⑥结合本案事实，以及刑法从旧兼从轻原则，应当依照《规定2》的指引路径，建议对朱玉华适用刑法修正案（六）之前的1997年刑法第三百一十二条之规定，以窝藏收购销售赃物罪定罪量刑。
本案一审法院一方面采纳了辩护人所持朱玉华之行为不属于情节严重的辩护意见，认为朱玉华在2006年6月29日之前已经实施收购并销售20辆机动车的行为触犯的是刑法修正案（六）生效以前的1997年刑法第三百一十二条的窝藏收购销售赃物罪，当时该条并无情节严重之规定；而其在2006年6月29日之后仅收购1辆价值12.1万元的机动车，而这次收购行为显然未达到“两高”2007年5月11日实施的《解释》第1条所规定“涉及机动车5辆以上或者价值总额达到50万元以上”的情节严重的标准，并且公诉机关虽然提出了按照刑法修正案（六）并以情节严重对被告人朱玉华定罪量刑的总体意见，但是在指控朱玉华的罪名时却仍然建议以窝藏收购销售赃物罪之旧罪名追究其刑事责任，明显存在不妥之处，因此对于公诉机关有关朱玉华犯罪属于情节严重的指控不予支持。另一方面一审法院又否认了辩护人所提出的，将朱玉华所有收购、销售赃车的行为均以窝藏收购销售赃物罪定罪量刑的辩护意见。一审法院合议庭认为，朱玉华在刑法修正案（六）生效之前已多次实施的收购并销售赃车的行为已经构成了1997年刑法第三百一十二条的窝藏收购销售赃物罪，依照从旧兼从轻的原则，应以该罪追究其刑事责任。而其在2007年7月实施的收购赃车的行为则触犯了刑法修正案（六）生效后刑法第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当以该罪定罪处罚。一审法院对其作出判决：被告人朱玉华犯收购、销售赃物罪，判处有期徒刑1年6个月，并判处罚金10万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金1万元。决定执行有期徒刑1年8个月，并处罚金11万元。在判决上诉期内，公诉机关未提出抗诉，被告人也未提出上诉，因而一审判决业已发生法律效力。
【观点透析】
笔者赞成法院的意见，而不同意公诉人及辩护人的意见，以下分别展开详细论证：
（一）公诉人不能依据《批复》认定朱玉华的行为属于《解释》中的情节严重
1.《批复》第2条的规定具有不合理性。
《批复》第2条的规定对1997年10月1日刑法生效前后分别实施同种类数罪不加区分，即便是对1997年10月1日之前的犯罪也要适用1997年刑法，因此其在刑法溯及力上采取了从新原则，而这明显有悖于1997年刑法第十二条所确定的从旧兼从轻原则，也因此违背罪刑法定的思想。“从刑法理论上来看，从旧兼从轻原则比较符合罪刑法定原则。因为‘从旧’表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给与处罚；即使行为时应受处罚的行为，原则上也应按行为时的法律处罚，这正体现了定罪判刑以行为时有法律的明文规定为限的思想。另一方面，罪刑法定原则包含着保障行为人的自由的观念，因此，当适用新法有利于行为人时，应例外地适用新法。”⑦世界上大多数国家和地区的刑法都明文规定了从旧兼从轻原则，相较而言，《批复》第2条的规定显然具有不合理性。
2.法院对《批复》第2条之规定可以不予认可。
在解释问题上，哲学诠释学认为：只要存在解释，解释便会呈现出多样性。而有权机关对法律含义作出司法解释时亦无可例外。波斯纳就认为：“解释是一个含混的、总体的甚至是不有边界的概念”，“‘解释’是一个变色龙”。⑧因此“诠释学给法律解释学的启示之一是，法律解释不可避免地受到解释者立场、观点、情感以及个人素养等等诸多因素的影响，法律解释者有可能超越法律文本进行法律解释，解释的结果是出现一个与原解释文本完全不同的新的‘文本’。”⑨司法解释者与法律之间的关系不是一种简单的价值无涉的反映和被反映关系，⑩因此在对制定法进行解释的过程中，其根本不会仅对法律条文进行所谓的字面解释、文理解释和逻辑解释，而必然会融入自己价值观念甚至成见，对法律作出有利于自己部门利益的解释。而最高人民检察院的公诉指控职能也就决定其必然以严格追诉犯罪和惩治犯罪为终极目标，因而有进行扩张解释以张扬刑罚权适用的原动力，而《批复》第2条之规定就明显是其强化国家追诉权和刑法惩罚权的扩张解释。最高人民检察院虽然对检察工作中具体应用法律的问题可以作出有权解释，并依此作为侦查和公诉行为的依据，但这种检察解释仅对检察系统内部具有拘束力，而对法院并无约束力。{11}因此，检察解释对于法院在适用法律时最多只是起到参考作用，而由于《批复》第2条之不合理性，法院可以不予认可。
3.《批复》第2条的规定不适用于本案的情形。
朱玉华在2006年6月29日之前所实施的20起收购销售赃车犯罪行为和其在2006年7月所实施的收购赃车犯罪行为虽然属于同种数罪，并且其罪名、构成要件、情节与法定刑也已经发生了变化，但其前后罪行所发生的时间并不是《批复》第2条中所规定的“在1997年10月1日前后”，而是“在1997年10月1日以后”，公诉人因此混淆了“前后”和“以后”的差别。故此《批复》第2条的规定根本就不适用于本案的场合，相应地公诉人也不能据此《批复》要求对被告人适用所谓的修订后的刑法，从而认定其行为符合对应3年以上7年以下有期徒刑刑事处罚的情节严重情节，并因此而加重被告人朱玉华的刑事责任。{12}
（二）辩护人不能依据《规定1》及《规定2》认定朱玉华的行为构成窝藏收购销售赃物罪
1.刑法修正案（六）第二十九条已经取代了《规定2》的适用。
刑法修正案（六）属于刑事立法，作为高位法，其法律效力当然要高于属于低位法《规定2》的司法解释。并且刑法修正案（六）的生效时间是在《规定2》生效时间之后，按照新法优于旧法的原则，刑法修正案（六）也应获得优先适用之地位。因此，在刑法修正案（六）生效之后，其第二十九条事实上已经取代或废止了《规定2》中的相关内容。否则，若依照辩护人所确定的指引路径而适用《规定2》，立法机关试图对刑法第三百一十二条所作的任何修订都会因此而丧失意义，而竟然会导致先前低位阶的司法解释使后来高位阶的正式立法变成徒具模样的橡皮图章，甚至无法适用的死法。因此辩护人援引《规定2》的指引路径并无法律依据，也更不能因此认定朱玉华的行为构成窝藏收购销售赃物罪。
2.即便依照《规定2》的指引路径，也应该适用刑法第三百一十二条之规定。
《规定2》中所称的“刑法第三百一十二条”应该是指该罪的实质内容而并非该罪所对应的简单条文编号。条文编号只是具有象征作用，法律适用者所要面对的对象仍然是该法条的实质内容而非其具体编号。甚至即便是刑法修正案（六）将该条的条文编号调整为第三百一十三条，依据《规定2》对“明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以窝藏、转移、收购或者代为销售”的行为也应该指向刑法修正案（六）所确定的第三百一十三条的新罪名。因此，即便依据《规定2》的指引路径，对“明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以窝藏、转移、收购或者代为销售”的行为，也应该指向刑法修正案（六）所确定的刑法第三百一十二条之规定，对被告人定罪量刑。
3.辩护人错误援引刑法溯及力的从旧兼从轻原则。
本案辩护人以刑法溯及力的从旧兼从轻原则为由，主张对被告人朱玉华在2006年7月所实施的收购赃车的行为也依照1997年刑法第三百一十二条之规定定罪量刑，但是刑法溯及力是指刑法生效后，对于其生效之前未经审判，或者判决尚未最终确定的行为是否具有溯及既往的适用效力，因此刑法溯及力涉及新法生效之前的行为处理问题，{13}在刑法修正案（六）所确定的新法（刑法第三百一十二条）生效之后实施的行为，无论如何也不能适用1997年刑法（1997年刑法第三百一十二条），因此，辩护人在此问题上应该是犯了一个常识性的错误。既然被告人在2006年7月所实施的犯罪行为根本就不存在刑法溯及力问题，辩护人也就无从援引从旧兼从轻原则。
（三）法院可以将从旧兼从轻原则适用于刑法修正案中
在对本案被告人朱玉华的法律适用中，法院事实上是将其在2006年6月29日刑法修正案（六）生效时间前后的行为作出区分，并分别予以处理。法院在2007年7月对本案进行审判时，对其在2006年6月29日之前实施的20起收购并销售赃车行为适用从旧兼从轻原则，以1997年刑法第三百一十二条所确定的窝藏收购销售赃物罪定罪量刑，而对于被告人朱玉华在2006年7月所实施的单个收购赃车犯罪行为，适用于2006年6月29日生效的刑法第三百一十二条所确定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对后者而言，审判时法律和行为时法律一致，因而其法律适用毫无可质疑之处；但对前者而言，审判时法律晚于行为时法律生效，在此就产生了刑法修正案是否存在法律溯及力的问题。
我国刑法第十二条确定了刑法适用的从旧兼从轻原则，该条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”但是从该条的字面意义来讲，仅是规定了1997年刑法从旧兼从轻的溯及力原则，而并未对刑法修正案溯及力有所指涉。既然法律没有明文规定刑法修正案的溯及力，那么是否意味着刑法修正案就不适用从旧兼从轻的溯及力原则呢？
笔者认为，刑法修正案溯及力也应该坚持从旧兼从轻的原则。
刑法原则早在刑事立法出现之前就业已存在，立法者依照刑法原则创制了刑法典，而非相反。故此，刑法典不能获得垄断刑法原则的独特优势。就如“刑法人道”是刑法的一个基本原则，尽管在中国刑法中对此没有明文规定，但在刑事立法及刑事司法中并不能因此而有违“刑法人道”原则的基本精神。而对刑法修正案溯及力方面适用从旧兼从轻原则问题上亦是如此，刑法典虽未明文规定刑法修正案的溯及力问题，但并不能因此就剥夺刑法修正案在溯及力问题上适用从旧兼从轻原则的资格。
刑法修正案虽然是对刑法的修改与补充，但其并非仅附属于刑法而存在，本身亦拥有相对独立之法律地位，是与刑法典有着密切联系的刑法规范表现，亦是刑法的正式渊源。{14}每个刑法修正案都是由具有“假定，处理，制裁”等构成要素的完整的法律规范组成，从本质上来讲，修正案创设了新的法律规范群体，相应地其也就必然与刑法典及单行刑法一样同样存在溯及力问题。而既然我国刑法典在溯及力上采用从旧兼从轻原则，对于刑法修正案及单行刑法而言，其溯及力问题也应该和刑法典保持一致，适用从旧兼从轻的原则。
笔者认为，在刑法修正案的溯及力问题上，亦可通过对刑法第十二条规定的“本法”进行扩张解释论的路径，从刑法第十二条中直接寻找适法依据。
所谓扩张解释，是指某个法律条文使用的文字、词句的文义过于狭窄，将本应适用于该条的案件排除在它的使用范围之内，于是扩张其文义，将符合立法本意的案件纳入其适用范围的法律解释方法。做出扩张解释的根据是法律条文的立法本意。法律条文文义所决定的适用范围比立法者所设想的适用范围窄，这种情况当然应扩张其文义以便符合立法本意。{15}
由于在制定1997年刑法时，立法者并未考虑到刑法修正案以及其溯及力问题，从而使得刑法第十二条的条文文义范围过于狭窄。在这种情况下，就可以适用扩张解释的办法，将刑法第十二条的“本法”扩张解释为包括刑法、单行刑法以及刑法修正案（包括其中的单个规范性条文）在内的全部刑事法律规范。因此，对于刑法第十二条所称的旧法和新法就不能简单理解为旧法典和新法典，而更应该开放视野，将其理解为旧法律规范和新法律规范。这样，法典就自然属于体系化的法律规范集体，而刑法修正案乃至某个修正刑法条文则属于零星化或单个法律规范，从而也可以作为新法律规范而产生刑法溯及力的问题，从而适用从旧兼从轻的原则。
基于以上分析，结合本案情况，本案法官对被告人朱玉华在2006年6月29日之前实施的20起收购并销售赃车行为适用从旧兼从轻原则，以1997年刑法第三百一十二条所确定的窝藏收购销售赃物罪定罪量刑，而对其在2006年7月所实施的单个收购赃车犯罪行为，适用刑法第三百一十二条所确定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的判决完全正确。
（作者单位：河南省政法管理干部学院）
①刑法第三百一十二条原条文内容为：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”刑法修正案（六）第二十九条将刑法第三百一十二条修改为：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”因而修正案提高了该种犯罪行为的刑罚量。而在刑法修正案（六）对刑法第三百一十二条修改后，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》取消了窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名，确定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这一新罪名。
②该条文为：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”
③该条文为：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
④该条文为：“明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢劫的机动车，而予以收购销售的，或涉及机动车五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，属于刑法第三百一十二条规定的情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
⑤该条文为：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”
⑥该条文为：“明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，依照刑法第三百一十二条的规定处罚。”
⑦张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第86页。
⑧[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第341页。
⑨曲新久：“论刑法解释与解释文本的同步效力——兼论刑法适用的逻辑路径”，载《政法论坛》2006年第2期。
⑩任何研究领域都无法做到价值无涉，因为“若是没有研究者的价值观念就没有选择材料的原则和关于个别实在的有意义的认识，正如若是没有研究者对无论何种文化内容的意义的信念，一切关于个别的实在的研究就根本是无意义的，所以研究者个人信念的方向、价值在他心灵之镜中折射出的色彩指示了他研究的方向。”对此可参见[德]马克斯·韦伯著：《社会科学方法论》，韩水法译，中央编译出版社2002年版，第22页。
{11}有权解释主体的多元化直接造成不同解释主体为实现其利益而争夺法律解释权，进而导致解释偏离其正确方向。为了使解释做到客观公正，必须由主体利益相对淡化的机构来进行法律解释。在中国，法院具有相对的中立性和独立性，因此应该是最合适的法律解释主体。
{12}从检察机关起诉的初衷来看，公诉人无疑是意图将被告人的全部21起犯罪行为全部适用刑法修正案（六）第二十九条所规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”之重罪，因而建议对其适用3年以上7年以下的有期徒刑。而公诉人却以窝藏收购销售赃物罪之轻罪起诉被告人，这显系其工作失误所造成。这对本文的论证并无任何实质影响，因此，本文不对此疏忽所导致的起诉罪名错误施以过多笔墨。
{13}如下文所论证，刑法修正案也是一种新法，对刑法修正案生效之前的行为的刑法溯及力问题上能够适用从旧兼从轻原则。
{14}众所周知，美国宪法仅有7条，而其宪法修正案则有27个之多，而法官在对其内容进行援引和适用时，也一般直接从宪法修正案而不是从宪法条文中进行适法选择。我国立法虽然将修正案直接融入法律之中，但事实上法律的适用是以法律之形式而适用修正案的实质内容，因此并未影响修正案的相对独立地位。从此意义上来讲，笔者坚持认为，刑法修正案和单行刑法一样，都是新的刑事立法。从其颁布实施之日起，即获得相对独立的法律地位。
{15}梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第104页。
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