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【200810064】毒品再犯的认定
文/蒋晓静
■案号 一审：（2007）沪一中刑初字第293号复核：（2008）沪高刑复字第7号
【案情】
上海市第一中级人民法院经审理查明：2007年2月11日，被告人夏某与张茹月（另案判决）在被告人吴丹（曾因犯贩卖毒品罪于2006年3月被云南省大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年）指使下，乘飞机至云南携毒品回沪。2月13日上午，张茹月在云南省瑞丽市接受一盒内藏毒品的茶叶礼盒，并于当晚由云南省昆明市搭乘MU5815航班返沪。次日凌晨，张茹月抵达上海虹桥国际机场时被公安人员抓获，公安人员从其携带的茶叶礼盒内查获白色粉末一包，重359.98克，检出海洛因成分，含量为39.9%。
2007年3月12日上午，夏某携带装有毒品的洗发水瓶由云南省昆明市搭乘MU5801航班抵达上海虹桥国际机场，后携至本市大统路1080号大统旅社203房间内。同日下午，吴丹入住该旅社206房间，后至203房间与夏某会合，被公安人员抓获。公安人员在203房间垃圾桶内查获被剪开的洗发水瓶，在206房间垃圾桶内查获黄色粉末一包，重155.69克，检出海洛因成分。
公诉机关认为，两名被告人的行为构成运输毒品罪。被告人吴丹在缓刑期间重新犯罪，系毒品再犯，依法应从重处罚，同时应撤销缓刑，对其新犯的罪作出判决，把前罪和后罪并罚。被告人夏某犯罪时未满18周岁（1989年11月2日出生），依法应从轻或减轻处罚。
被告人吴丹对起诉书指控其指使张茹月、夏某去云南携带毒品来沪的事实矢口否认。被告人夏某对起诉书指控其受吴丹指使，从云南运输毒品来沪的犯罪事实供认不讳。
吴丹的辩护人提出，起诉书认定吴丹指使张茹月和夏某运输毒品的证据不足。夏某的指定辩护人提出，夏在作案时未成年，到案后能如实交代犯罪事实，请求法庭以教育为主、惩罚为辅，对夏减轻处罚。
【审判】
上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人吴丹指使张茹月、夏某运输毒品海洛因共计515.67克，被告人夏某运输毒品海洛因155.69克，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，构成运输毒品罪。被告人吴丹利用未成年人运输毒品，依法从重处罚。吴丹曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，宣告缓刑，在缓刑考验期限内实施运输毒品犯罪，依法还应撤销缓刑，把前后两罪并罚。被告人夏某犯罪时未满18周岁，且系受人指使而参与犯罪，依法予以减轻处罚。公诉机关指控两名被告人犯运输毒品罪的罪名成立，但认定吴丹系毒品再犯不当。故判决如下：一、撤销被告人吴丹的缓刑；被告人吴丹犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，连同前罪未执行的有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人夏某犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。三、查获的毒品、手机、假身份证等，予以没收。
一审宣判后，两名被告人在法定期限内均未提出上诉，检察机关亦未抗诉。上海市高级人民法院经复核核准对被告人吴丹判处死刑，缓期二年执行。
【评析】
一、本案存在的主要问题是，对被告人因贩卖毒品罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯运输毒品罪，是否应当适用刑法关于毒品再犯的条款从重处罚。
本案公诉机关认定被告人吴丹系毒品再犯，应适用刑法第三百五十六条关于毒品再犯的规定从重处罚。那么，犯贩卖毒品罪被判过刑，在前罪缓刑考验期限内又犯运输毒品罪，数罪并罚后是否需要适用刑法第三百五十六条的规定从重处罚？理论上有不同看法，司法实践中也存在不同做法。
一种观点认为，被告人吴丹在缓刑期间重新犯罪，依法应当数罪并罚，但不适用刑法第三百五十六条的再犯条款。理由是，刑法第三百五十六条规定的“被判过刑”，应仅限于刑罚执行完毕或者赦免以后重新犯罪。对被告人吴丹在撤销缓刑，前后两罪并罚后，又认定其属毒品再犯并从重处罚新罪，使被告人对所犯的新罪面临双重从重处罚，不利于保护被告人的合法权益。
另一种观点认为，被告人吴丹在缓刑考验期间重新犯罪，除依法应数罪并罚外，还应适用刑法第三百五十六条的再犯条款。理由是，被告人吴丹的行为系毒品再犯，再犯是累犯的特殊形式，不受前罪刑罚必须执行完毕的时间限制，其犯罪主观恶性深，社会危害性大，应从重处罚。
笔者赞同第一种观点。理由是：刑法第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。从形式上看，被告人吴丹因贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，似乎符合毒品再犯的构成要件。但是，这种理解忽略了毒品再犯是累犯的特殊情形这一本质特点。毒品再犯，就其实质来说，是累犯的一种特殊情形。因此，对毒品再犯的认定和处理，既要遵循毒品再犯的特殊规则，也要遵循累犯认定的一般规则。我国刑法第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。再犯条款中的“被判过刑”，虽然没有明确说明是“刑罚执行完毕或者赦免以后重新犯罪”，也没有说明在缓刑、假释考验期限内又犯毒品犯罪的是否属于被判过刑的范畴，但是，构成累犯的条件，除了被判过刑外，还必须具备刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的条件。刑法关于毒品再犯的规定，除其自身的特别规定，即前罪与后罪的相隔期限不受累犯关于五年以内这一普遍规定的制约外，其他要件必须受刑法关于累犯规定的制约。作为累犯的特殊情形，毒品再犯的“被判过刑”，应当受“刑罚执行完毕或者赦免以后”规定的制约。上述第二种观点，即公诉机关的做法，对被告人吴丹在撤销缓刑，数罪并罚后，又适用再犯条款对其从重处罚，存在对被告人双重从重处罚的问题。而对同一情节进行重复评价，进而重复实行从重处罚，与刑法的罪责刑相适应原则相悖。
综上，一审法院认为，被告人吴丹在缓刑期间犯运输毒品罪，不属于刑罚执行完毕或者赦免以后再犯毒品犯罪的情形，不能认定为毒品再犯，而只能依法撤销缓刑，实行数罪并罚。
二、本案还涉及在被告人始终不供认罪行的情况下，如何运用共犯的口供定案的问题。
本案被告人吴丹自被抓获后，一直拒不供认罪行，否认指使张茹月和夏某去云南运输毒品，辩称张茹月是其女友，2007年1月回东北老家后失踪；夏某是张的好友，2007年3月12日下午，夏打给其电话称刚从云南过来，约见面，吴于是到大统旅社203房间与夏见面。之前两人仅在网上见过，会面时没有他人在场，吴也没有进入206房间。但是，同案犯夏某、张茹月均指证，吴丹在上海从事贩毒；两人在上海期间，经吴丹安排，入住大统旅社；三人共同商议后，决定由夏、张为吴去云南带毒，事成后吴付给每人5000元人民币的好处费。经大统旅社服务员袁艳、黄芳辨认，吴丹和夏某就是3月12日下午入住206、203房间的三男一女中的两人，上述4人以前都在旅社住过，当时一起住的还有一个和夏某年龄相仿的女孩，两个女孩在春节前同时离开。这与夏某、张茹月供述两人去云南运毒前与吴丹等人住在大统旅社，以及夏某供述3月12日其携带毒品来沪后，至大统旅社与吴丹等人交接毒品的情况相吻合。公安机关调取的大统旅社二楼监控录像，经当庭播放，真实再现了当日下午夏某与吴丹及另两名在逃涉毒人员入住旅社及会面时的情形。此外还有查获的毒品、机票、鉴定结论在案，这些证据互相支持，形成锁链，完全可以证明，夏某、张茹月运输毒品是受吴丹的指使，证据确实、充分。
被告人夏某、张茹月上述除供述自己罪行外，另就同案检举揭发其他共犯吴丹的陈述，具有证人证言的性质，三名共犯的诉讼地位既是被告人，又是对同案他犯而言的证言。从本案审理中，可以看出，如果共犯的口供之间、口供和其他材料之间均相互印证，并能排除共犯之间在犯罪前后或犯罪过程中进行串供及司法人员逼供、诱供等人为制造假口供的情形，上述条件同时具备，则共犯的口供同样可以作为定案的根据。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
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