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【200810061】徇私舞弊不移交刑事案件罪的认定
文/赵祥东 陈碧莲
【裁判要旨】
徇私舞弊不移交刑事案件罪的徇私是指徇个人私情、私利，不包括为单位、集体徇私。犯罪主体一般是有权决定移交刑事案件的个人，只有建议权者只有在其行为实质阻断向司法机关移交时才可定罪处罚。
■案号 一审：（2007）武刑初字第370号
【案情】
法院经审理查明，2002年至2004年12月间，被告人殷和新在担任常州市武进质量技术监督局稽查大队大队长期间，先后4次在查处常州市武进区新华钢铁有限公司（以下简称新华公司）生产国家明令淘汰的地条钢的案件中，因考虑本单位利益，以该大队名义提出以行政处罚处理的书面建议，经该局案件审理委员会讨论决定，该企业未被移交司法机关追究刑事责任。4次查获的地条钢及其制品价值分别为：2002年3月至7月间查获价值人民币352000元的地条钢线材、2003年4月至7月间查获价值人民币356580元的234.12吨地条钢、2004年2月至12月间查获地条钢299.64吨、2004年8月间查获价值人民币30余万元的地条钢。
另查明，新华公司负责人陈本长于2007年4月被武进区人民法院以生产、销售伪劣产品罪（未遂）判处有期徒刑一年。
还查明，2001年至2006年间，被告人殷和新利用担任常州市武进质量技术监督局稽查大队大队长的职务之便，先后非法收受陈国中等8人的贿赂25笔，合计价值人民币29400元，赃款、赃物被其用于个人及家庭开支。
【审判】
江苏省常州市武进区人民检察院于2007年5月14日以被告人殷和新犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪，向武进区人民法院提起公诉。
武进区人民法院经审理后认为，被告人殷和新身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。关于指控被告人殷和新犯徇私舞弊不移交刑事案件罪一节，经查，被告人殷和新作为稽查大队大队长，对案件的处理包括是否移交公安机关不具有最终决定权，其已按照内部程序提出处理建议，并已将该案移交局案件审理委员会讨论决定，其没有不移交的行为；在这一程序中也未徇私舞弊。被告人殷和新提出错误的行政处罚建议，与案件最终不移交司法机关没有直接因果关系。故该指控不成立，不予支持。
武进区人民法院于2007年9月14日作出（2007）武刑初字第370号刑事判决，以受贿罪判处被告人殷和新有期徒刑一年三个月，受贿款人民币29400元继续追缴上缴国库。
一审宣判后，被告人殷和新未提出上诉，检察机关也未提出抗诉。该判决已发生法律效力。
【评析】
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。本案中，就被告人殷和新是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，形成两种截然相反的意见。赞同者认为被告人殷和新作为负责查处案件的稽查大队负责人，明知该案已经涉嫌刑事犯罪并应移交公安机关，为了本单位利益，不提出移交公安机关处理的正确意见，而提出以罚代刑，主观方面具有徇私舞弊不移交案件的故意。虽该案是经局案审会讨论决定给予行政处罚，但殷和新故意不提交正确报告，对于该案未被移交公安机关，致使新华公司违法行为得以继续具有不可推卸的责任。因此被告人殷和新的行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。反对者则认为殷和新主观上不具有徇个人私情、私利的故意，客观上没有实施弄虚作假等舞弊行为，其对案件的最终处理亦即是否移送公安机关没有最后决定权，没有移交是根据局案审会决定作出的行为，因此殷和新的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
本案中，对被告人殷和新符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体，没有异议。之所以出现上述罪与非罪迥然不同的两种意见，原因就在于对徇私舞弊不移交刑事案件罪两个关键问题的认识上存在分歧：一是何为徇私，二是如何认定不移交。
一、徇私的认定
从徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪状描述来看，行为人徇私的故意和舞弊行为是构成该罪的必要条件。徇私舞弊不移交案件中，舞弊是手段，徇私是动机，不移交刑事案件则是目的。
徇个人私情、私利当然属于徇私。目前分歧较大的是徇部门之私、小集体之私，为单位谋取利益的是否属于徇私。有的意见认为，徇私除了上述徇个人之私的情形外，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员为谋取本单位私利而徇私舞弊不移交刑事案件，事后私分或从中获利的，也应以该罪追究刑事责任。上述分歧一直存在并难以解决。
有鉴于此，为统一司法，避免各地执法尺度不一，最高人民法院于2003年11月13日公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》4条规定：“徇私舞弊型犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚（滥用职权罪、玩忽职守罪）”。
最高人民检察院于2005年9月23日公布的《关于渎职侵权案件立案标准的规定》附则第5条规定：“徇私舞弊，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。”该规定采纳了最高人民法院纪要对徇私的解释。但又作了例外规定，即“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的”，以徇私舞弊不移交刑事案件罪立案追究刑事责任。之所以作例外规定，最高人民检察院研究室在就该规定的理解与适用中给出了理由：最高人民检察院初稿采取了与最高人民法院纪要一致的方案，但在征求意见中，有人认为“徇私”除了徇个人之私外，还应包括徇部门之私、集体之私。加之1996年3月17日全国人大常委会通过的行政处罚法第六十一条明确规定：“行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊，包庇纵容违法行为的，比照刑法（注，指1979年刑法）第一百八十八条的规定追究刑事责任。”因为上述两点原因，立案标准作了该例外规定。最高人民法院与最高人民检察院之间的上述分歧为下级法院、检察院之间在处理具体案件时产生不同看法埋下了伏笔。
本案中，在查处新华公司地条钢案件中，当地镇政府、武进区领导、省质量技术监督局领导都向武进质量技术监督局领导打招呼，也曾向被告人殷和新打招呼。殷和新当庭供认建议对新华公司行政处罚是为了增加本局行政罚款收入，公诉机关根据最高人民检察院的上述规定，据此认定殷和新的行为属于徇私，但法院认为殷和新的行为属于为单位牟取利益，不能等同于徇个人私情、私利，故指控构成徇私难以成立。至于舞弊一节，被告人殷和新如实汇报，提出处理建议，按正常的案件审理、汇报程序进行，并无故意违背事实和法律、伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假等舞弊行为。因此被告人殷和新既无徇私之故意，也无舞弊的行为。
二、如何认定不移交
不移交有两个构成要件：其一是要负有移交的职责，其二是有不移交的行为。
国务院于2001年颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》五条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。”
根据这一规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪中，向公安机关移交刑事案件的主体是行政执法机关，这是刑法第四百零二条规定的典型的、标准的移交。但笔者认为，在行政执法机关内部从前一环节向后一环节的移交也应属该条规定的移交的范畴，因为二者在实质阻断案件向公安机关的移交这一后果上是一致的。需要说明的是，行政执法机关内部环节之间的不移交仅限于徇私舞弊不按规定将案件提交下一环节而擅自终止案件，导致案件应移交公安机关而未移交公安机关的情形。
具体到本案，根据武进质量技术监督局的内部职责分工和工作流程，稽查大队的职责是查处质量技术行政违法行为和专项稽查的组织、稽查工作，参与局案件审理工作，做好与公安、法院、工商、卫生等部门的协调工作；大队长的职责是负责大队的全面工作，主持案件的查处工作，包括中队的执法工作的整体安排，主持执法案件的预审工作，参加局案审会工作，负责与司法机关协调工作，包括移送刑事案件的强制执行。
具体办案流程则为：首先由稽查中队进行案件查处，报稽查大队立案后，将材料移交稽查大队；稽查大队形成处罚建议后，将材料移交局案审办；由案审办主任对材料初审后提交案审会讨论，由案审会形成对案件的处罚意见。如案件需要移送司法机关，则先由案件承办机构提出移送的书面报告，经分管局长审核后，报局长审批。案件承办机构未提出移送而案审会在案件审理过程中认为涉嫌犯罪的，案件承办机构应当及时提出书面报告，经分管局长审查后报局长审批。
从该局内部分工和稽查大队的职责来看，被告人殷和新属中层负责人，对于查处的案件，其可以提出处理建议，包括行政处罚的建议或作为刑事案件移交公安机关的建议。至于对案件的最终处理，则由局案审会讨论决定。因此本案被告人殷和新不具有移交的决定权，只有将案件移交公安机关的建议权，亦即将案件移送局案审委讨论的职责。
那么被告人殷和新是否存在不移交的行为呢？徇私舞弊不移交刑事案件罪的不移交有二种情况：一是行为人擅自终结案件的处理，不向上一级移交案件，致使违法犯罪行为得以继续；二是行为人伪造证据，弄虚作假，应当报告的情况不报告，致使上级对案件作出错误的处理决定。对不同职责、地位的行政执法人员而言，不移交的具体含义不同：对一般办事人员而言，是指不向中层管理机构移交；对中层负责人而言，是指不按照规定向其他机构或单位负责人移交；而对于单位负责人而言，则是指不按规定提交集体讨论决定或不按规定向司法机关移交。被告人殷和新系稽查大队长，属中层负责人，其移交应是向分管局长或上级审理机构移交。而实际上其已经代表稽查大队提出处理建议，并将材料移交局案审会进行讨论，符合正常的操作程序，其也未对事实作虚假汇报以引导案审会作出错误决定，因此被告人殷和新不存在不移交的行为。
从罪责相当的角度看，该案件之所以最终未能移交公安机关，固然有殷和新未提交移交公安机关的正确报告而提出错误的行政处罚建议这一原因，但分管局长、局长、案审会在案件审理中，应当发现殷和新的建议不当而没有发现并纠正，也是导致这一错误结果发生的重要原因，并且在原因力上并不小于殷和新的行为，且处罚决定体现了单位意志，因此如若以此追究殷和新的刑事责任，显然罪责不相当。
综上，被告人殷和新的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
在讨论本案时还有种意见认为被告人殷和新的行为构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。笔者认为，根据刑法第四百一十四条，构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的犯罪主体仍然需要有徇私舞弊的行为。本案中被告人殷和新虽然存在放纵行为，主体也符合该罪的构成要件，但因其不存在徇私舞弊的行为，也就当然不构成该罪。
（作者单位：江苏省高级人民法院江苏省常州市武进区人民法院）
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