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【200810055】助理医师异地无证开办诊所致人死亡的行为定性
文/周德金 梁健
【裁判要旨】
具有执业助理医师资格和执业助理医师执业证书的人，未经注册许可在农村开办个体诊所，属于刑法第三百三十六条规定的未取得医生执业资格的人，其在行医过程中造成就诊人死亡的，构成非法行医罪。
■案号 一审：（2006）慈刑初字第970号 二审：（2006）甬刑终字第318号
一、基本案情
2003年12月30日，被告人李友朋取得执业助理医师资格。2004年12月30日，李友朋在安徽省灵璧县卫生局注册后，取得了执业助理医师执业证书。2006年3月开始，李友朋未向浙江省慈溪市卫生部门变更注册，擅自在慈溪市横河镇天香桥村的租房内开办个体诊所。2006年5月7日清晨，暂住在慈溪市横河镇天香桥村的安徽省务工人员王中堂因其3个月大的女儿王梦梦发烧、腹泻，上门要求李友朋出诊。当日早上6时许，李友朋到王中堂的租房，为王梦梦检查后，肌注复方氨基比林0.5ml。下午3时许，王中堂抱王梦梦到李友朋处再次就诊。李友朋为患儿检查后，在未对患儿做皮试的情况下，即以复方氨基比林1/4（2ml/支）混合头孢唑啉钠0.125克，为王梦梦肌注。在观察10分钟左右后，李友朋让王中堂携带女儿回家。半小时后，王梦梦出现抽搐、口唇发绀现象，即被王中堂与李友朋送到医院抢救，经抢救无效于当晚8时许死亡。
经过浙江省宁波市医学会技术鉴定，结论为：一、根据现有的调查取证及尸检结果，认为患儿死亡原因为过敏性休克。二、李友朋在对患儿行医的过程中存在违规行为：1.用头孢唑啉钠前未根据有关规定做皮试；2.复方氨基比林药物的用法、剂量都不符合规范，且此药物少儿应慎用。三、患儿注射药物半个小时后出现抽搐发绀等现象，抢救无效，故认定该患儿的死亡与过敏性休克存在因果关系。四、患儿自身患有原发病，对其死亡构成一定作用。
慈溪市人民检察院以李友朋犯过失致人死亡罪向慈溪市人民法院提出公诉。附带民事诉讼原告人王中堂、周影（王梦梦之母）提出刑事附带民事诉讼。
二、审判情况
浙江省慈溪市人民法院经审理认为：被告人李友朋未取得医生执业资格非法行医，造成就诊人死亡。其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控的罪名有误，予以纠正。被告人李友朋造成附带民事诉讼原告人经济损失，应予以赔偿。依照《中华人民共和国刑法》三百三十六条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》一百一十九条之规定，作出如下判决：1.被告人李友朋犯非法行医罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币1万元；2.被告人李友朋赔偿附带民事诉讼原告人王中堂、周影死亡赔偿金140000元、丧葬费11936元，合计经济损失人民币151936元。
被告人李友朋不服，提出上诉。其与辩护人提出：1.李友朋具有执业助理医师资格并取得了执业证书，就不属于非法行医罪中“没有取得医生执业资格的人”，原判定性非法行医罪错误，应定过失致人死亡罪。2.根据鉴定结论，上诉人行为与损害结果有因果关系，患儿的死亡原因与其原发病的一定作用也有关系，所以不能确定注射头孢唑啉钠是导致患儿死亡的原因。上诉人李友朋要求重新鉴定，其辩护人恳请二审以过失致人死亡罪对上诉人李友朋从轻量刑。
浙江省宁波市中级人民法院经审理后认为，上诉人李友朋未取得医生执业资格而非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。因上诉人李友朋的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应予赔偿。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，赔偿合理，审判程序合法。上诉人李友朋虽已取得执业助理医师资格，并在安徽省灵璧县取得执业助理医师执业证书和在当地从业，但上诉人离开安徽省到浙江省慈溪市后，未经慈溪市卫生主管部门的批准，未依法变更执业注册登记，就擅自开办诊所行医，造成了就诊人死亡的严重后果，属于尚未取得医生执业资格的非法行医行为，其行为符合非法行医罪的主客观构成要件。裁定：驳回上诉，维持原判。
三、法理评析
自改革开放以来，大量内地务工人员涌入沿海经济发达地区。在外来务工人员的迁徙中出现了许多社会问题，其中外来务工人员医疗保险问题就是一个矛盾比较突出的社会问题。许多外来务工人员由于支付不起医药费等原因选择到同乡开办的无证诊所就诊。尤其在外地务工人员聚集的东南沿海城市的城乡结合部，无证诊所多而管理混乱，存在严重的医疗安全隐患，非法行医致人死亡的案件频频发生。司法部门对这类案件能否以非法行医罪定罪，争议颇多，甚至出现不同的检察院、法院以不同罪名起诉、判决的情况。如何正确把握该类犯罪的定性问题，统一司法尺度，显得非常重要。
李友朋案争议焦点在于被告人李友朋的行为是构成非法行医罪还是构成过失致人死亡罪。主要有以下二个方面：1.能否认定李友朋是一名乡村医生，从而认定其具有农村基层行医的资格。2.如何理解刑法第三百三十六条规定的“未取得医生执业资格的人”，在原籍具有助理医师资格证书（以下简称资格证）和助理医师执业证书（以下简称执业证）的李友朋未经注册在农村开办诊所的情形是否属于未取得医生执业资格的人。笔者认为，一、二审法院认定李友朋为未取得医生执业资格的人，其行为构成非法行医罪正确。
（一）李友朋未经注册为村医疗卫生机构的从业人员，不能认定为乡村医生。
根据《乡村医生从业管理条例》八条“国家鼓励取得执业医师资格或者执业助理医师资格的人员，开办村医疗卫生机构，或者在村医疗卫生机构向村民提供预防、保健和医疗服务”的规定，助理医生可以在农村基层独立行医。故有人提出，李友朋在原籍地取得助理医师资格证和执业证，是一名合格的助理医生，其可以在农村开办诊所，这是国家鼓励的行为。如果对其以非法行医罪定罪处罚，与法律精神不符。
笔者认为，虽然在资格条件方面，李友朋作为一名助理医生可以成为乡村医生，但由于其在慈溪市未经注册登记为乡村医生，就不能认定为是慈溪市的乡村医生。根据《乡村医生从业管理条例》（以下简称《管理条例》）有关规定，乡村医生是指，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的人。其包括《管理条例》公布前已经取得中等以上医学专业学历的，或在村医疗卫生机构连续工作20年以上的；或按照省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门制定的培训规划，接受培训取得合格证书的，经过注册继续在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的人，也包括《管理条例》公布后，经过注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的具有执业医生资格以及助理执业医生资格的人。判断一个人是否属于乡村医生，关键是看其是否经过村医疗机构从业的注册。法律之所以规定乡村医生必须经过注册的主要原因在于：村医疗卫生机构实质上是政府一级医疗卫生机构，其必须接受乡镇卫生院的管理与业务指导。而没有经过注册的人就不具有村医疗卫生机构从业人员的身份，并不需要接受乡镇卫生院的管理与业务指导。另外，在一般情况下，乡村诊所属于集体所有，其法人为村长，其具有非营利性。但被告人李友朋没有得到慈溪市农村基层组织的聘用和进行乡村医生注册，没有定期接受培训，也不受当地乡镇卫生院的业务指导，其所开办的诊所是以个人营利为目的。虽然国家鼓励医生与助理医生到农村行医和开办诊所，但并非具有医生与助理医生资格的人就一定是乡村医生，也有可能是个体医生或者法律打击的非法游医。我们不能把在农村行医的个体医生或者非法游医当然地认定为乡村医生。
（二）应该认定被告人李友朋为未取得医生执业资格的人。
根据刑法规定，构成非法行医罪的主体要件是未取得医生执业资格的人。但执业医师法等有关法律法规只规定了医师及助理医师资格证、执业证以及医疗机构开办证（以下简称开业证），并无直接规定“未取得医生执业资格的人”。
笔者认为，应当认定李友朋为未取得医生执业资格的人，理由如下：
1.医生执业、开业注册并非仅是行政管理手段，在注册过程中也包括一些实质性条件。
我国政府对医疗卫生行业进行监管具有多重目的，其一是对医疗卫生从业人员的监管，保证医疗卫生从业人员具备相应的知识水平、技术能力和就业职业道德。其二是对医疗机构的监管，保证医疗机构具有相应的医疗物质条件，提高患者就诊安全系数。其三是保障医师的合法权益。其四是促进我国医疗事业的进步。在多重监管目的的指导下，有关法律对医生资格与执业能力审查方面，既规定一些实质性条件，又规定一些形式性的、属于行政管理需要的条件，且二者往往交叉规定。如执业医师法规定，个体行医必须具备如下条件：第一，具有执业医师资格；第二，注册后在医疗、预防、保健机构执业满5年；第三，依据《医疗机构管理条例》取得医疗机构执业许可证。这其中，具有执业医师资格与注册后在医疗、预防、保健机构执业满5年的规定，都是实质性条件，不具备这些条件不能申请个体行医并获得批准。而“依据《医疗机构管理条例》取得医疗机构执业许可证”的条件援引了《医疗机构管理条例》的有关规定，是一个复数条件，其大部分条件属于形式性条件，如医疗机构的设备、名称等方面的条件。应该说，仅违反形式登记条件的行为并不构成犯罪，比如，医疗机构名称不符合登记要件形式仅仅是违反行政法，不能构成犯罪。但违反实质性要件的行为，则可以构成犯罪。另外，《医师执业注册暂行办法》规定了如被吊销医师执业证书资格等不能执业情形。例如，某医生因为重大医疗事故被吊销医生执业资格或者因故成为限制行为能力人而被吊销医生执业资格，其再执业不是仅仅需要注册就可以执业的问题。这些都是实质性要件而非形式性要件。所以，从具有资格证到获得执业证、开业证并非仅仅需履行一些行政登记手续而已，其中还包括一些具有实质性意义的条件。
2.从实质性要件上判断，被告人李友朋不具备医生执业资格。
我国目前农村医疗卫生保障体系不完善，农村基层医学人才非常缺乏，医疗卫生条件差，广大农民就医难。另一方面，我国对医生队伍的流动做了非常严格的规定，不允许超出执业地点、类别或者范围行医。在这种情况下，无证诊所大量出现。在这些无证农村诊所中，行医主体情况比较复杂。有些纯粹是江湖骗子，有些是略懂一些医学知识的人，而有些是经过正规院校培养但在当地无法获得开业证书的医学人员，有些甚至是到经济发达的地区游医的专家。对于这些人员，笔者认为应该区别对待，既不宜认为所有开办无证诊所的人都能成为非法行医罪的主体，也不能认为这些人都仅违反有关注册登记的行政法规，而不能成为非法行医罪的主体。前者显然扩大了刑法的打击面，有违刑法的谦抑性；后者又显然放任犯罪行为的发生，造成打击犯罪不力。我们应该区别实质具备医生资格与实质不具备医生资格的情形。例如，有些人因为医生执业证书忘记注册，过了注册时间而仍旧行医。这类情况只能认定为注册方面存在瑕疵，并不能认为是没有医生执业资格。有些人虽然跨越地区、执业地点行医，但其自身是一名合格的执业医生，如果将这些人都作为未取得医生执业资格的人，不但在理论上难以解释何为未取得医生执业资格的人，而且判处刑罚的实际社会效果也不理想。但本案被告人李友朋作为一名助理医生，实质上不具备单独个体行医的实质条件。
根据执业医师法规定，申请个体行医必须具备如下条件：（1）具有执业医师资格。（2）注册后在医疗、预防、保健机构执业满5年。（3）依据《医疗机构管理条例》取得医疗机构执业许可证。同时，卫生部还规定，执业助理医师不得申请个体行医、设置个体诊所。个体开办的医疗机构属于我国政府公办医疗机构的一种补充形式。由于个体、私营医疗卫生机构具有一定的营利性，所以我国对个体医疗机构进行严格的监管，对申请个体行医者的条件做了较为严格的要求，并采取审批取得的准入制度。本案被告人既不具有执业医师资格，又没有注册后在医疗、预防、保健机构执业满5年。即使在其取得助理医生资格证及执业证的安徽省灵璧县，也不得申请开设个体诊所，其只能在执业医生的指导下从事预防、保健和一般医疗服务，或者经过注册登记成为一名在村医疗机构从业的乡村医生。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
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