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【200810052】盗窃使用中的公用电信设施行为的认定
文/宋鲲鹏 蔡肇颖
【内容提示】盗窃使用中的公用电信设施，同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
破坏公用电信设施罪属刑法理论中的具体危险犯，应以产生实际危害后果作为其犯罪构成要件之一，审判实践中应严格按照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中列举规定的危害公共安全和严重后果的具体情形进行定罪和量刑。
《解释》第1条第（5）项、第2条第（5）项使用了兜底条款。审判实践中如何适用兜底条款，如何准确认定行为人的行为是否属于其他危害公共安全的情形、是否造成其他严重后果，要求法官应根据立法精神，恰当行使自由裁量权。
■案号 一审：（2007）江刑初字第273号
【案情】
被告人尹小军伙同他人，于2006年10月12日至15日期间，两次至杭州市江干区丁桥镇同协村东林桥以西的机耕路上，剪断浙江省电信有限公司杭州市分公司架设于该处的正在使用中的HYA200×2×0.4型通信电缆线共计196米（价值人民币6989元）。尹小军的该两次盗窃行为每次均导致该处163户电话和宽带用户中断通信达14小时。
尹小军于2006年12月期间，两次至杭州市江干区丁桥镇丁桥村长星路9号，剪断浙江省电信有限公司杭州市分公司架设于该处的正在使用中的HYA200×2×0.4型通信电缆线共计76米（价值人民币1414元）。尹小军的该两次盗窃行为每次均导致该处30余户电话和宽带用户中断通信达10小时。
尹小军于2006年12月期间，多次至杭州市江干区丁桥镇河西角的村道上，剪断浙江省电信有限公司杭州市分公司架设于该处的未使用的HYA200×2×0.4型通信电缆线共计158米（价值人民币2691元）。
尹小军、方永平于2006年12月期间，多次至杭州市江干区丁桥镇河西角的村道上，剪断浙江省电信有限公司杭州市分公司架设于该处的未使用的HYA200×2×0.4型通信电缆线共计92米（价值人民币1566元）。
尹小军、方永平伙同他人，于2007年1月5日凌晨，在杭州市江干区丁桥镇临丁路大塘村段，剪断中国铁通集团有限公司杭州分公司余东分局架设于该处的正在使用中的HYA200×2×0.4型通信电缆线75米（价值人民币2651元），致该处159户电话和宽带用户中断通信达10小时。
【审判】
浙江省杭州市江干区人民法院经审理认为：被告人尹小军以非法占有为目的，多次盗窃正在使用中的公用电信设施，危害公共安全，其行为同时符合盗窃罪与破坏公用电信设施罪的构成要件，应择一重罪即破坏公用电信设施罪处罚；被告人尹小军、方永平，以非法占有为目的，多次秘密窃取通信电缆线，数额较大，其行为均构成盗窃罪。被告人尹小军一人犯破坏公用电信设施罪、盗窃罪，应两罪并罚。鉴于二被告人归案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。判决：一、被告人尹小军犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；被告人尹小军犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。二、被告人方永平犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。三、作案工具剪刀1把，予以没收。
一审判决后，本案在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
实践中，盗窃公用电信设施的犯罪活动较多，而盗窃使用中的公用电信设施不仅涉及是否构成破坏公用电信设施罪的问题，而且涉及到该罪与盗窃罪的竞合问题。本案是最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]21号）施行后，法官通过对相关条文的适用和自由裁量权的行使，对实施盗窃公用电信设施犯罪的被告人进行定罪量刑的典型案例。
一、被告人尹小军的行为已构成破坏公用电信设施罪
根据刑法理论通说，危害公共安全犯罪是危险犯，也就是说，并不要求发生实际的危害后果，只要产生实际危险性即可成立犯罪。理论上，危险犯又分为抽象危险犯和具体危险犯两类，抽象危险犯不要求造成一定后果，而具体危险犯则要求发生的危险是具体的，并要求发生一定的危害后果。我国刑法规定的破坏公用电信设施罪是具体危险犯，应以产生实际危害后果为该犯罪的构成要件之一。刑法第一百二十四条的规定要求行为人破坏公用电信设施的行为达到危害公共安全的程度方可构成破坏公用电信设施罪，这与刑法第一百一十四条、第一百一十六条等其他涉及危害公共安全犯罪条文的表述不同；破坏公用电信设施如已造成严重后果，则需上一档次量刑。为确保在司法实践中对实施此类犯罪行为的被告人准确定罪量刑，最高人民法院在《解释》第1条、第2条中分别明确了刑法第一百二十四条中破坏公用电信设施危害公共安全、严重后果的情形，其中前4项均为列举式的规定，而第（5）项则为概括式的规定（俗称兜底条款）。这大大增强了刑法第一百二十四条规定的可操作性，但也留下了在司法实践中再解释兜底条款的难题。
本案中，被告人尹小军以非法占有为目的，多次盗窃公用电信设施，其中有三节犯罪事实（第一节、第二节、第五节）是针对正在使用中的通信电缆线而实施，认定其是否构成破坏公用电信设施罪的关键，在于其相应的行为是否已危害公共安全。对照最高人民法院在《解释》第1条前4项的规定，被告人尹小军的行为并不符合其中任何一项，那么可否适用第（5）项即兜底条款呢？危害公共安全犯罪的基本特征是危害了不特定多数人的生命、健康和财产的安全，破坏公用电信设施的危害后果在实践中也会形式多样、内容复杂。最高人民法院根据刑法第一百二十四条的立法精神，在《解释》中具体列举了危害公共安全、严重后果的具体情形，以指导司法实践。但列举总是有限的，在实践中可能出现《解释》中未能列举的实际危害性较大的情形，这时应该考虑适用兜底条款。但兜底条款的一个重要特点是它的内容比较模糊，具有不确定性，需由司法人员在司法实践中去填补。因此适用《解释》第1条第（5）项“其他危害公共安全的情形”这一规定时，法官须合理运用自由裁量权去判断某一行为是否与前4项规定的后果危害程度相当。具体到本案，法官可以从通信中断的用户范围（空间）和中断时长（时间）两个角度结合起来进行判定，即需要对被告人尹小军该三节犯罪行为所导致用户通信中断的范围和时长进行计算和合理的判断，若造成通信中断的情形与该条第（2）项之规定危害程度相当，则属于危害公共安全。本案被告人尹小军多次盗窃通信电缆线，累计导致电话和宽带用户中断通信达163×14×2＋30×10×2＋159×10=6754（户·小时），很明显，其行为的危害程度与《解释》第1条第（2）项所规定的“造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时”严重性相当。被告人尹小军为了追求盗窃通信电缆线的犯罪结果而放任危害公共安全危险的发生，且其多次盗窃行为在客观上亦造成了危害公共安全实际危害后果的发生，故应对被告人尹小军适用《解释》第1条第（5）项，其行为已构成破坏公用电信设施罪。同理，被告人方永平虽系被告人尹小军在第五节犯罪事实中的共犯，其盗窃行为也是针对使用中的通信电缆线，但仅导致电话和宽带用户中断通信159×10=1590（户·小时），不能认定其行为所造成的危害后果严重程度与《解释》第1条第（2）项之规定相当，故不可对被告人方永平适用该兜底条款，其行为不构成破坏公用电信设施罪。
二、本案盗窃罪和破坏公用电信设施罪的竞合及法律适用
盗窃行为若仅针对未使用的公用电信设施，则不涉及危害公共安全的问题，本案中第三、四节盗窃犯罪即系针对未使用的通信电缆线实施，故仅可能构成盗窃罪。但若盗窃行为针对使用中的公用电信设施实施，则可能同时触犯盗窃罪和破坏公用电信设施罪两个罪名，形成想象的数罪，即想象竞合犯。刑法理论上，对想象竞合犯采取的是从一重罪处罚的原则。而司法实践中，对于盗窃公用电信设施行为的法律适用问题，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）12条第（1）项对此亦已有明确规定：“盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。”此次最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》3条第2款则重申了该司法解释的相关规定。
本案中，被告人尹小军多次盗窃正在使用中的公用电信设施，危害公共安全，其行为同时符合盗窃罪与破坏公用电信设施罪的构成要件，应择一重罪即破坏公用电信设施罪处罚；被告人尹小军还多次盗窃尚未使用的通信电缆线，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人尹小军一人犯破坏公用电信设施罪、盗窃罪，应实行两罪并罚。
（作者单位：浙江省杭州市江干区人民法院）
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