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【200810021】特殊情况法定刑以下量刑的适用
文/孙江（复核审承办法官）
■案号 一审：（2006）并刑初字第115号复核：（2007）刑核字第30号
【案情】
山西省太原市中级人民法院经审理查明，2006年4月17日晚上11时许，被告人侯彦在山西省太原市迎泽区杏花岭小区5号楼下，酒后因琐事与智生明发生争吵后厮打。被告人侯彦因在厮打中吃亏，便打电话叫来张和平帮忙。张和平到现场后，在被告人侯彦的指认下，冲过去猛击智生明数拳，后智生明死亡。经法医鉴定：智生明是在患有严重的冠状动脉粥样硬化性心脏病的基础上，大量饮酒、与人争执推打、情绪激动诱发冠心病急性发作而死亡。
太原市人民检察院指控被告人侯彦、张和平故意伤害他人身体并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。
太原市中级人民法院认为，本案事实有经庭审质证的各项证据证实，足以认定。被告人侯彦、张和平故意伤害他人身体并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。对于被告人张和平所提“其没有动手打过死者”的辩解，经查，现场目击证人及接到报警赶到现场的民警均证实了其殴打被害人智生明的事实，同案被告人侯彦也有供述佐证，其辩解不能成立，不予采纳。对于被告人侯彦的辩护人提出的“本案应当以过失致人死亡罪定罪量刑”、被告人张和平的辩护人提出的“被告人张和平主观上并没有殴打受害人的故意，只是在被害人打被告人的情况下，用手去推挡被害人”的辩护意见，经查，首先，被告人张和平在接到被告人侯彦与他人打架吃亏，让其来帮忙的电话后，便立即赶到现场，在被告人侯彦的指认下，冲过去猛击智生明头部数拳，其主观上能够认识到其行为可能会伤害被害人的身体健康，客观上连击数拳，是被害人死亡的因素之一。因此，对被告人应当按照其所实施的行为性质以故意伤害定罪。虽然死亡后果超出其本人主观意愿，但这恰好符合故意伤害致人死亡的构成要件。其次，被告人张和平的拳击行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。被告人对被害人头部拳击数下的行为一般情况下不会产生被害人死亡的结果，被害人身患冠心病，被告人事先也并不知情，但其拳击的危害行为，与被害人情绪激动、与人发生争执推打及饮酒等多因素介入诱发冠心病急性发作导致了死亡结果的发生。这是被告人应负刑事责任的必要条件。因此，被告人的行为与被害人死亡的结果具有刑法上的因果关系。故二被告人的辩护人提出的辩护意见不能成立。被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应当予以赔偿。鉴于本案的特殊情况，如按照刑法第二百三十四条第二款之规定定罪处罚，量刑过重，与其罪责明显不相适应，可在法定刑以下予以减轻处罚，并依法报请最高人民法院核准。据此，以故意伤害罪分别在法定刑以下判处被告人侯彦有期徒刑五年；被告人张和平有期徒刑三年。
宣判后，二被告人均未提出上诉，检察院未提出抗诉。太原市中级人民法院按法定刑以下量刑程序依法逐级报请山西省高级人民法院复核，山西省高级人民法院复核同意后，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院复核认为，被告人的伤害行为是诱发被害人冠心病急性发作，导致其发病身亡的重要诱因，其伤害行为已构成故意伤害罪。本案虽不具有法定减轻处罚情节，但鉴于被害人的直接死因是冠心病发作，且其发病是大量饮酒、与人争执推打、情绪激动等综合因素引发，根据本案的具体情节，可以在法定刑以下判处刑罚。最高人民法院裁定核准山西省太原市中级人民法院（2006）并刑初字第115号以故意伤害罪分别在法定刑以下判处被告人侯彦有期徒刑五年、被告人张和平有期徒刑三年的刑事附带民事判决。
【评析】
如何适用刑法第六十三条第二款办理特殊情况法定刑以下量刑案件？
一、基本原则及其适用
法定刑以下量刑是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。一般情况下，只有具备刑法第六十三条第一款所指的法定减轻处罚情形，才可以在法定刑以下量刑。但是，该条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这就是特殊情况法定刑以下量刑。
（一）立法的初衷是为满足国家政治、外交等特殊情况的需要
这一条早在1979年的刑法中就有类似规定，1997年刑法修订后仍予保留，只是增加了“经最高人民法院核准”这一更为严格的限定条件，说明这一条还是有它不可或缺的实际作用的。当时保留这一规定的本意和刑法第八十一条“特殊情况假释”一样，都是为了解决涉及国家政治、外交等特殊情况的需要。①从表面看，这是一条和罪刑法定的立法基本原则相矛盾的规定，但从立法的根本目的上讲，法律保护的是绝大多数公民的利益，而国家则是最大的公民利益集合体，是人民利益的代表，国家利益是刑法当然的保护对象。但是，刑法只能是以立法当时所能考虑到的对公民权利的最大保护为限，因此，当刑法通过发挥其本身的职能对公民的权益进行保护时，至少目前还需要在最小限度内保持一定的相对灵活性，其中一个重要的考虑方面就是要兼顾对国家利益的保护。
尽管如此，罪刑法定毕竟是刑法的基本原则，是实现刑法保障公民权利功能的前提，即使是为了国家利益对此做出牺牲，也必须达到一个极高的标准，不能仅从经济角度衡量，否则就会损害法律的权威性，最终导致国家和公民的利益受损。因此，在立法上对这一特殊情况的适用规定了严格的程序——报最高人民法院核准。在司法实践中，对出于这一需要而特殊处理的案件也一直被严格控制在极少数因国家政治、国防、外交等方面的极特殊需要的范围内，只有国家本身才有权决定是否确有这些方面的需要，也只有国家（包括国家管理机构或者代行其责的机关）才能直接向最高人民法院提出适用此程序的建议，而其他部门或地方，包括法院本身是不能直接提起的。
（二）实践中得到更广泛的适用
除上述出于国家政治、外交等特殊情况需要的法定刑以下量刑案件外，在司法实践中，还出现了另外一些非常特殊的案件，这些案件形式上完全具备某一罪名的犯罪构成要件，情节上又往往较为严重，起刑点较高，但的确又存在某些特殊情节，使这些案件从常理判断，即使按起刑点判仍然明显畸重，与罪刑相适应原则明显不符，使本来完全依法处理的案件出现量刑与情节的极度失衡。出现这种不平衡，并不是刑法本身的问题，只是由于刑法所追求的是整体、全面和具有普遍性的平衡，而无法兼顾到这种极其个别的特殊的不平衡。这是由刑法的普遍性和具体犯罪行为的特殊性之间的矛盾造成的，是必然的。对此，目前最佳的解决方法就是按照特殊情况法定刑以下量刑程序对其予以减轻处罚。实践中比较常见的类型有：
1.民用涉枪、涉爆案件。
此类案件最为多见。主要是由于现实生活中，确因生产生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的情况较为常见，尤其在采矿、采石、狩猎等行业较为集中的地区。这些地区的人往往由于种种原因在制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物时操作不够规范，出现不具备相关资质或手续不完备等不符合法律规定的情况，数量上也达到了情节严重甚至特别严重的程度，但又是确因生产生活所需，且未造成实际的危害后果。对这类案件，如果完全按照刑法及司法解释的相关规定办理，恐怕很难做到罪刑相适应，社会效果也不好。因此，2001年最高人民法院《对执行<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>有关问题的通知》（法〔2001〕129号）规定：“对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。”这一规定是从我国各地涉枪、涉爆案件的实情出发，充分考虑到现实中此类情况较为普遍，打击面不宜过宽、力度不宜过大等因素作出的，有很强的实用性。但这里明确规定对此类情况可免除或从轻处罚，却惟独没有规定减轻处罚，这正是囿于无法突破刑法第六十三条对减轻处罚的明确规定，对此类不具有法定减轻处罚情节的案件不能直接减轻处罚，必须按照特殊情况法定刑以下量刑程序报请最高人民法院核准。
至于对此类案件的具体量刑，由于目前尚无全国统一标准，各地情况也不尽相同，故可不必强求一致。
2.存在介入因素的案件。
这类案件相对较多，以伤害案件最为常见，如本案。此类情况在罪与非罪以及如何定罪量刑等方面理论上均存在一定争议，笔者在这里仅就本案的定罪量刑作一些具体的分析。
本案被害人的直接死因是冠心病急性发作，诱因是大量饮酒、与人争执推打、情绪激动。按照本案认定的事实，与被告人的争执推打无疑是引起他发病的重要原因。因此，从客观上讲，被告人的伤害行为与被害人的死亡结果之间是存在一定因果关系的。
从表面上看，被害人的发病是一次意外。但是，这种表面上的意外并不能切断其与被告人的伤害行为之间的内在必然联系，更不能成为被告人免责的依据，其伤害行为是导致被害人死亡的一个重要诱因，这一点是不可否认的。
关于此类情况是否要求被告人具有致被害人轻伤以上甚至死亡的主观故意的问题，伤害致死与杀人不同，杀人是对被害人死亡结果的一种追求或放任，伤害致死则是对伤害结果的追求或放任，而对死亡结果则不能存在任何故意，至于是否要求至少存在过失，目前并无定论。从伤害罪的法条看，致人死亡只是伤害的一个加重结果，与抢劫、强奸特别是绑架的致死结果没有本质区别。只不过一般伤害都是致死的直接因素，很少出现间接因素（有时是被忽略了）。相对而言，间接因素在绑架致死中强调得更为突出，这是因为绑架一般只是制服并限制被害人的人身自由，除最后“撕票”外，其暴力行为一般只是为了阻止被害人反抗，并不直接杀死被害人。但绑架罪的社会危害性和人身危险性都是非常高的，实践中由于间接因素导致被害人死亡的情况时有发生，因此，在绑架罪法条中特意将致死和杀害作为两个加重结果分别加以明确。也正是因为这一原因，绑架致死中包括间接因素这一观点更容易被接受，而其他犯罪则争议更大一些。但至少从法条上看，二者是没有任何区别的。也就是说，刑法也没有要求伤害致死中的伤害行为和致死结果之间有直接的因果关系。因此，即使是伤害行为间接造成了被害人死亡的结果，从法条上看，仍要按故意伤害罪承担法律责任。本案即是这种情况。
还有一点需要明确：虽然主观上被告人故意实施了伤害被害人的行为，但其对被害人的死亡必须是没有预见的。本案被告人与被害人并不熟悉，从被害人的外貌及年龄特征上也很难判断其患有冠心病，被害人的哥哥也称被害人身体一直很好，被害人也没有表明自己有病。因此，不能要求被告人对被害人的冠心病有预见义务，这也是该行为不构成故意杀人罪或过失致人死亡罪的原因。
在实践中，由于此类行为造成了十分严重的后果，其行为又符合一般犯罪构成，不作犯罪处理是很难被公众接受的。但是，由于被告人的主观恶性与典型犯罪有一定区别，存在较为明显的介入因素，按常规量刑无法对此充分体现，故可适用该条规定在法定刑以下量刑。
3.其他特殊情节案件。
除上述两类较为常见的案件外，还有个别极特殊情形的案件，如绑架并杀害被害人，但没有造成任何实际后果的案件（最高人民法院核准的程乃伟绑架案）②，盗窃金融机构，数额特别巨大，但在对象、手段等方面较为特殊的案件，还有个别为民除害、大义灭亲的案件等。这类案件很少出现，涉及的犯罪种类也多有不同，但与前两类都具有相同的特征：从常理或传统伦理道德上看有极其明显、充分的减轻处罚的情节。
上述三类均为实践中较为常见的类型。这种归类方式较为直观，只是为了简要介绍此类案件在目前司法实践中的现状。要对这类案件的合法性和适当性等做出全面系统的科学论证，则需要进行更为深入细致的分析和研究，但不论它的理论依据是否充分，这一做法已经在实践中得到了较为广泛的应用，使一些本来十分棘手的案件得到了较为妥善的处理。从这一点来看，这一规定还是有很强的实用性和积极意义的。
当然，还有一点必须强调：尽管这一特殊程序在实践中的应用已经不乏先例，但其与罪刑法定的基本原则毕竟还是存在一定冲突的，且程序严苛、繁琐，几近于死刑复核程序，因此，在适用时必须极其审慎、严格把握，谨防滥用。不是类似于上述极端失衡且十分必要的极其特殊的情况，不能适用此特殊程序。
二、程序
办理此类案件，必须严格按照刑法第六十三条的规定逐级报请最高人民法院核准，具体程序应按照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第268至270条的规定办理。在办理过程中还有两个问题需要说明：
1.文书制作。
一、二审法院按照刑事诉讼法和《解释》的相关规定直接制作裁判文书和结案报告；不必进行一、二审的中、高级人民法院可参照最高人民法院研究室给福建省高级人民法院的《关于逐级报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚应当制作何种法律文书问题的答复》（法研[2007]80号）：“被告人不上诉、人民检察院不抗诉，上一级人民法院经审查同意原判的，应当制作报请核准在法定刑以下判处刑罚的报告，并在报告中写明本院复核意见及理由，逐级报请最高人民法院核准。”经中级人民法院二审后报核的，高级人民法院亦可参照办理。
2.改判问题。
二审法院认为上诉、抗诉有理的，应当依法改判，这是《解释》明确规定的。但是，如果最高人民法院在复核过程中认为原判量刑不当的，能否直接改判？实践中观点不一。按《解释》第270条规定，如果不予核准的，应当发回或指定下级人民法院重审。笔者认为，如果是事实、程序等问题，或是要加重原判刑罚（不论是否在法定刑幅度内），从维护被告人诉讼权利的角度出发，都必须发回或指定重审；如果只是认为原判量刑偏重，需要判处更轻的刑罚，从诉讼经济的角度考虑，则没有必要再发回或指定重审，由最高人民法院直接改判即可。从字面含意理解，这样做也不违反《解释》第270条的规定，只有不核准才需要发回重审，而最高人民法院并不是不核准该案在法定刑以下量刑，只是在核准的同时，对刑期作了适当的调整而已。毕竟这不是死刑复核程序，操作上也不必过于死板。
（作者单位：最高人民法院）
①胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》第3版，法律出版社2006年版，第61页。
②最高人民法院刑一庭编：《刑事审判参考》第4卷·上，法律出版社2004年版，第119页。
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