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【200810017】挪用公款一天用于虚假验资的量刑考量
文/陈增宝（复核审承办法官）
【裁判要旨】
挪用公款用于虚假验资骗取公司登记的，应当认定为挪用公款进行营利活动，构成挪用公款罪。根据法律规定，挪用时间的长短不影响此类犯罪性质的认定；挪用公款数额巨大、已经退还的，应处五年以上有期徒刑。因此，挪用时间为一天以及挪用款项已退还的情况均已为立法规定所涵盖，属于挪用犯罪的常态，并非刑法第六十三条第二款中的“案件特殊情况”。除涉及国家和人民根本利益的特殊案件外，适用该条款予以减轻处罚的前提条件是，根据罪刑相适应原则，对被告人判处法定刑的最低刑还是过重的。而被告人将公款用于虚假验资本身，严重扰乱市场经济秩序，挪用公款数额又特别巨大，情节严重，具有较大的社会危害性，应当判处五年以上有期徒刑，不宜减轻处罚。
■案号 一审：（2005）临刑初字第393号 二审兼复核：（2006）杭刑终字第128号复核：（2006）浙刑二复字第6号重审：（2006）临刑初字第319号
【基本案情】
被告人李茂法案发前与董秀仁、俞加根、黄高龙共同开办杭州临安灵通电缆公司（以下简称灵通公司）。2003年12月2日，李茂法利用担任临安市玲珑街道东山村党支部书记、村经济合作社主任的职务便利，到玲珑街道工业园区管委会，要求财务人员陈洪良将东山村土地征用款计人民币800万元划至其个人账户，用于灵通公司申请增加注册资本验资使用，遭到出纳陈洪良拒绝。李茂法写了“第2天把800万元土地款划到东山村的账户，否则后果由李茂法承担，和陈洪良无关”的保证书后，财务人员陈洪良、杨小靖遂为李茂法出具了800万元的转账支票，并加盖了有关印鉴章。当天，李茂法将该800万元转入其在上海浦东发展银行杭州分行临安支行开设的个人账户，作为其本人及灵通公司其他股东的出资，由银行出具询证函至临安钱王会计师事务所办理验资报告，用于4名股东的验资注册。次日，李茂法将800万元划入玲珑街道东山村委会账户，归还挪用的有关款项。
上述事实，有证人陈洪良、杨小靖、黄高龙、陈英豪、俞加根、董秀仁，有关任职通知、批复、企业工商登记材料，验资报告，银行转账支票、进账单，征地补偿协议等证据证实。被告人李茂法亦供认在案，所供与上列证据反映的情况相符。
【审判情况】
浙江省临安市人民法院审理临安市人民检察院指控被告人李茂法犯挪用公款罪一案，于2006年2月13日作出（2005）临刑初字第393号刑事判决，认定被告人李茂法犯挪用公款罪，并在法定刑以下判处其有期徒刑二年，依法逐级报最高人民法院核准。被告人李茂法不服，以无罪为由，向杭州市中级人民法院提出上诉。杭州市中级人民法院经过审理，于2006年4月13日作出（2006）杭刑终字第128号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法将本案报送浙江省高级人民法院复核。
浙江省临安市人民法院和杭州市中级人民法院均认为，本案被告人李茂法挪用公款的时间仅为一天，赃款在案发前已归还，在市纪委和公诉机关侦查期间交代态度较好，虽然不具有法定的减轻处罚情节，但根据本案的特殊情况，只有在法定刑以下判处有期徒刑二年方能体现罪刑相适应原则，依照刑法第六十三条第二款之规定，依法可予减轻处罚，故对其在法定刑以下判处有期徒刑二年。
浙江省高级人民法院依法组成合议庭，进行了复核。经复核查明，原判认定被告人李茂法挪用公款的事实清楚，证据确实、充分。关于本案是否存在对被告人李茂法在法定刑以下判处刑罚的特殊情况。经查：（1）根据刑法规定，挪用公款数额较大、进行营利活动的，构成挪用公款罪，其挪用时间的长短并不影响犯罪的认定。本案被告人李茂法挪用时间为一天的情况已经为立法规定所涵盖，属于挪用犯罪的常态，并非特殊情况。（2）根据法律规定，挪用公款数额巨大、已经退还的，处五年以上有期徒刑；挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，赃款在案发前是否退还直接影响量刑幅度。本案被告人李茂法在案发前退还赃款，应在前一量刑幅度内量刑。（3）被告人李茂法在纪委和侦查、公诉期间交代自己的犯罪事实，属如实供述，但其在一、二审法庭审理中并没有认罪。故原判认定其认罪态度较好没有依据。（4）被告人李茂法将公款用于虚假验资的行为本身，严重扰乱市场经济秩序，具有较大的社会危害性，挪用公款数额又特别巨大，情节严重，应当判处五年以上有期徒刑。故原判认为只有在法定刑以下判处有期徒刑二年方能体现罪刑相适应原则的理由不能成立。
浙江省高级人民法院认为，被告人李茂法身为村基层组织工作人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费的管理工作过程中，利用职务上的便利，将村土地补偿款用于其个人营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。李茂法没有法定从轻减轻情节。原判认定本案被告人李茂法存在需要在法定刑以下判处刑罚的特殊情况不当。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第268条之规定，于2006年6月23日作出如下裁定：（一）撤销临安市人民法院（2005）临刑初字第393号刑事判决及杭州市中级人民法院（2006）杭刑终字第128号刑事裁定；（二）发回临安市人民法院重新审判。
临安市人民法院依法另行组成合议庭，对本案进行了重新审理，于2006年9月19日作出（2006）临刑初字第319号刑事判决：以挪用公款罪，判处被告人李茂法有期徒刑五年。宣判后，在法定期限内没有抗诉、上诉，判决现已发生法律效力。
【法理评析】
近年来，犯罪分子利用职务上的便利挪用公款用于个人公司登记注册中的虚假验资现象时有发生，如何评判此类案件的社会危害性，予以适当量刑，值得研究。本案被告人李茂法挪用公款800万元用于虚假验资，前后二次被量刑。第一次是一审法院适用了刑法第六十三条第二款的规定，予以减轻处罚，以挪用公款罪判处有期徒刑二年，在李茂法上诉后，二审法院维持了一审的判决，并逐级上报最高人民法院核准减轻处罚。省高级法院复核后将此案发回重审。据此，一审法院第二次以挪用公款罪判处被告人李茂法有期徒刑五年，是正确的。此案的关键在于对刑法第六十三条第二款的理解与适用，以及对此类案件社会危害性的综合评估。
一、对刑法第六十三条第二款“案件的特殊情况”的理解与适用
刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该条是从1979年刑法第五十九条演变而来的。1979年刑法第五十九条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”按照1979年刑法的相关规定，要对犯罪分子酌定减轻至法定最低刑以下判处刑罚，只须经过本院审判委员会讨论决定即可。所谓“如果根据案件的具体情况”，无论从当时的刑法理论还是司法实践看，对此都作了广义的理解，因为说到底案件总是有差异的，可以说每个案件都有具体的情况，因而在适用上几乎没有什么限制，在实践中造成了减轻处罚的泛滥。修改后的刑法虽然保留了酌定减轻判处刑罚的规定，但从以下两方面作了限制：一是程序上的，即将“经人民法院审判委员会决定”，限制为“经最高人民法院核准”，将酌定减轻处罚的权力从基层法院收至最高人民法院。经最高人民法院核准，是指人民法院适用刑法第六十三条第二款作出减轻处罚的判决，只有经过逐级报最高人民法院核准同意后，才发生法律效力。因此，人民法院适用刑法第六十三条第二款作出减轻处罚的判决后，应当逐级上报。上级法院应当就适用在法定刑以下判处刑罚是否适当进行全面审查。同意的，由高级法院转报最高人民法院核准；不同意的，可以裁定发回原审人民法院重新审判。二是实体上的，即将具体情况限制为特殊情况。这反映了修改后刑法对在法定刑以下判刑从严掌握的立法精神，其司法意义在于防止滥用裁量权。由于犯罪的复杂性和刑期设置本身可能存在的不合理性，刑法第六十三条第二款对酌定减轻处罚制度的设立对于缓解法与情的紧张关系、协调一般公正与个别公正具有重要的意义，有利于保证罪刑相适应原则得到最大限度的贯彻。
可能存在的疑问是，什么才是刑法第六十三条第二款中“案件的特殊情况”呢？笔者认为，可根据立法本意，参考最高法院已核准的有关法定刑以下量刑案件及一般理论通说加以综合考量。一般认为，案件的特殊情况主要指涉及国家和人民的根本利益，在国家政治、外交、国防、宗教、民族、统战等方面工作有特殊需要，为了维护国家利益，需要对犯罪人判处低于法定最低刑的刑罚之情形，也可以包括案件存在其他方面的特殊情况。前者是指案件因涉及国家、人民的根本利益而特殊，这在司法实践中比较容易接受与把握，争议也较少。而后者将案件的特殊情况扩展到案件其他方面的特殊情况，因为任何案件都有自身的特殊性，在什么样的情况下才能认定为刑法中的案件特殊情况，这在司法实践中往往存在较大争议。
从最高法院已核准的部分案件和以往审判经验来看，能被认定为案件特殊情况的，主要有以下几种情形：（1）被告人有检举或协助行为对侦破案件起了重要作用，但又不能依法认定为立功的；（2）在案件的起因上，被害人确有严重过错的。比如被害方扣押被告人身份证件、迫使其长期超时工作并恶意拖欠工资或债务等，被告人在抢回工资或其他属于自己的财产时临时起意抢劫财物，虽然数额巨大但未造成严重后果的。（3）因脑、心脏病理学改变等复杂原因导致被害人伤亡的，可以视案情对被告人在法定刑以下量刑。
对于依照刑法的规定在法定刑限度内判处刑罚即可以做到罪刑相适应的，则不能适用刑法第六十三条第二款，且必须是确实没有法定减轻处罚情节的案件。如果被告人具有从犯、自首、立功等法定的减轻处罚情节，则对被告人依法减轻判处即可，也没有必要适用刑法第六十三条第二款。因此，是否适用该款，将法官手头案件中的具体情况认定为刑法中的案件特殊情况，关键在于考量在法定刑幅度以内量刑是否可以实现罪刑相适应。即，根据案件的具体情况，普遍认为对被告人判处法定刑的最低刑还是过重或畸重，如果不在法定最低刑以下判处刑罚，就不能做到罪刑相适应的，这才属于刑法中的案件特殊情况。
二、罪刑相适应的司法判断：挪用公款用于虚假验资的社会危害性考量
刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定具体而明确地体现了我国刑法关于罪刑相适应原则的精髓。立足于罪刑相适应这一现代刑法的基本精神，刑罚的正当性在于：罪轻规定轻刑、轻判，罪重规定重刑、重判，罪刑相当，罚当其罪。罪刑相适应原则，不仅体现在立法方面即“罪轻规定轻刑、罪重规定重刑”，而且要求在司法实践中予以全面贯彻，即真正做到轻罪轻判、重罪重判。审判实践中，罪刑相适应原则是一个实践意义极强的量刑原则，量刑适当实际上就是一个罪刑相适应的问题。量刑的难点实际上可以归结为罪刑相适应的司法判断之困难。由于犯罪形态多种多样，案件情况千差万别，被告人主观心态难以琢磨，这些都可能使法官很难真正做到每一起案件都罪责刑相适应。从司法职业的要求来说，法官在审判过程中，要本着公正的态度去对待每一起案件。法官只有在正义理念的正确指引下，根据个案不同的具体情况，运用自己的法律专业知识，根据犯罪人罪行的客观危害性及其主观的危险性综合加以考量，才能给案件被告人裁定出相适应的量刑结果。
笔者认为，在具体判断罪刑是否相适应时，最主要的一点是必须处理好使刑罚与犯罪的社会危害性相适应，即拟定的刑罚与被告人犯罪的社会危害程度相适应。因为，犯罪的社会危害性是把握重罪轻罪最为本质的依据。正是由于行为具有严重的社会危害性，刑法才将其规定为犯罪，对其“发动刑罚”。对某一行为社会危害程度的恰当评估在刑罚配置和裁量中无疑具有十分重要的作用，这也是评判有关量刑是否罪刑相适应的最重要依据，对于在立法上以及司法中准确实现罪刑相适应具有十分重大的意义。就具体内容而言，刑罚与犯罪的社会危害性相适应至少要符合以下两个要求：一是刑罚与犯罪性质相适应。刑法对于挪用公款等性质的犯罪的具体刑罚规定，本身就标明了立法对此类犯罪社会危害性的估价。因此，依法律规定的刑罚幅度量刑本身就是贯彻罪刑相适应的具体表现。二是刑罚与犯罪情节相适应。性质相同的犯罪，其危害程度也不一样，这是因为各种犯罪的具体情节不同。犯罪情节能反映主客观方面的情状或深度，真实体现具体案件的社会危害程度。此外，罪刑相适应的判断依据还包括刑罚和行为人的人身危险性相适应。也就是说，一个被告人对其犯罪行为该承担多大的刑事责任，该受怎样的刑罚处罚，不仅仅取决于该犯罪行为的客观社会危害性，也同样取决于犯罪人本身的主观危险性。
本案是一起挪用公款用于虚假验资的典型案件。如何看待此类案件的社会危害性呢？显然，一、二审法院先后两次判决对此有不同的认识。笔者认为，可以从以下三方面加以分析考量：首先，挪用公款犯罪的社会危害性主要体现在对公款的使用权进行了实际侵犯，对作为公款的资金安全造成现实的威胁，从而侵犯了公款的所有权。公款一旦被挪用，自公款从单位账户转出之时起，该公款即脱离单位的实际控制，进而面临被贪污侵吞、被骗、被抢、被偷、被丢等诸多不确定因素，使资金的安全存在高度风险，保护公款的资金安全显然是立法将挪用行为规定为犯罪的主要精神之一。因此，我们不能以被挪用的公款最终已归还而错误地认为该挪用行为不具有严重的社会危害性。其次，挪用公款罪侵犯的客体是复杂客体，挪用公款行为还侵犯了国家财经制度和国家工作人员职务的廉洁性。本罪客观方面表现为利用职务的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。为了有效地保护单位的财产权利不受侵犯，遏制挪用公款现象的发生，挪用公款一旦发生即具有严重社会危害性，一律应当依法予以定罪处罚。再次，挪用公款用于虚假验资，骗取公司登记的行为本身还构成虚报注册资本罪，严重扰乱市场经济秩序。所谓虚报注册资本罪，是指公司在申请登记时，使用虚假证明或者文件，或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为。虚报注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，构成本罪。综上，挪用公款用于虚假验资的行为具有较大的社会危害性。
三、本案不存在应当在法定刑以下量刑的特殊情况
本案被告人李茂法身为村基层组织工作人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费的管理工作过程中，利用职务上的便利，将村土地补偿款800万元用于个人营利活动的事实清楚，其行为已构成挪用公款罪，且没有任何法定从轻减轻情节。根据前述分析，本案显然不存在因涉及国家政治、外交、国防、宗教、民族、统战等方面特殊需要的特殊情况，关键在于根据罪刑相适应的原则，判断对被告人的量刑是否需要在法定刑以下判处。笔者认为，本案被告人不存在任何需要在法定刑以下判处刑罚的特殊情况。理由如下：
首先，根据刑法规定，挪用公款数额较大、进行营利活动的，构成挪用公款罪，其挪用时间的长短并不影响犯罪的认定。申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。被告人李茂法挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。挪用公款用于营利活动的，只要达到数额较大的标准就构成犯罪，至于时间长短，在所不问。因此，本案被告人李茂法挪用时间为一天的情况已经为立法规定所涵盖，属于挪用犯罪的常态，并非特殊情况。
其次，挪用公款已退还亦属挪用公款罪立法规定的常态，而非特殊情况。根据法律规定，挪用公款数额巨大、已经退还的，处五年以上有期徒刑；挪用公款数额巨大不退还的，要处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。可见，挪用公款在案发前是否退还直接影响量刑幅度的选择。本案被告人李茂法在案发前退还公款，应在前一量刑幅度内量刑。正是因为其挪用公款已退还，才考虑在五年以上有期徒刑量刑档次判刑，否则，就须在十年以上量刑。就“五年以上量刑幅度”中的立法而言，已经涵盖了被挪用的公款已经退还的事实要素。因此，原判以挪用的款项已退还作为减轻处罚的特殊理由欠妥。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
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