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【200808062】犯数罪被告人在二审期间有立功表现，如何处理？
文/聂昭伟 阳桂凤（二审主审法官）
【要点提示】
原判事实不清是指一审判决之前发生的事实，对于二审期间发生的事实与证据，二审法院可以直接进行审理，无需发回重审，这与两审终审原则并不违背；对于犯数罪的被告人因具有法定从轻或减轻情节的，如果该情节是因个罪而产生，则只能适用于个罪；如果该情节并不是因个罪而产生，则其从轻、减轻效力及于数罪。在从轻、减轻处理与数罪并罚的顺序上，应当采用“先减后并”方式，即先考虑从、减情节，在对数罪予以从轻、减轻处罚后再予并罚决定最终适用的刑期。
■案号 一审：（2007）衢柯刑初字第400号 二审：（2007）衢中刑终字第156号
一、案情简介
经法院查明，2006年6月，汪金峰（已判刑）与盛国祥发生矛盾。同年7月9日晚，被告人陈杭飞、贵宏宏、陈建斌、叶政风在衢州市“八点半”酒吧时，万东明（另案处理）让被告人陈杭飞和周贞丰（另案处理）、杜利荣（已判刑）打电话叫人，分别叫来被告人叶政风和吴建成（已判刑）及陈小锋（另案处理）。后经汪金峰等人的纠集，四被告人与杜利荣等20余人在汪金峰的带领下来到盛国祥家院外。破门之后，汪金峰手持石块伙同他人一起冲入室内，殴打盛的父亲盛樟标，并致其重伤。陈杭飞、叶政风在案发后主动投案并如实交代寻衅滋事犯罪事实。
法院还认定，2007年1月21日晚，被告人陈建斌与被害人徐国军因归还欠款之事发生争执。陈建斌将此事告知姚万斌、杨小锋（两人均已判刑）、万晓骏（另案处理），并邀三人一同前往追讨欠款，在遭徐国军拒绝后，陈建斌、杨小锋、万晓骏三人便用尖刀捅、刺徐国军的腹、背并、腿部，并对徐进行拳打脚踢，致徐国军重伤。案发后，被告人陈建斌与徐国军就民事部分达成赔偿协议并予以赔偿；被告人陈建斌主动到公安机关投案并如实供述故意伤害犯罪事实。被告人陈建斌、贵宏宏、叶政风协助公安机关抓获犯罪嫌疑人。
浙江省衢州市柯城区人民法院认为，被告人陈建斌为索取欠款，竟伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人陈建斌伙同被告人陈杭飞、贵宏宏、叶政风等随意殴打他人、任意损毁公私财物，其行为均已构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪。被告人陈建斌一人犯数罪，应实行并罚。被告人贵宏宏在因犯非法拘禁罪被判决，刑罚执行完毕以前，还有本案所涉犯罪未判决，应就其寻衅滋事罪作出判决，与先前所犯非法拘禁罪实行并罚；且其还系累犯，应从重处罚。被告人陈建斌在案发后主动投案并如实交代故意伤害犯罪事实，被告人陈杭飞、叶政风在案发后主动投案并如实交代寻衅滋事犯罪事实，属自首；被告人陈建斌与原审被告人贵宏宏、叶政风或检举揭发他人犯罪，经查证属实，或向公安机关提供线索从而得以抓获其他案件的犯罪嫌疑人，均属立功；被告人陈建斌通过其亲属对受害人徐国军进行了经济赔偿并取得徐的谅解。据此，依照相关法律作出如下判决：1.以故意伤害罪，判处被告人陈建斌有期徒刑三年。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月，决定执行有期徒刑四年；2.以寻衅滋事罪，判处被告人贵宏宏有期徒刑一年十个月。与前罪被判处有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年；3.以寻衅滋事罪，判处被告人陈杭飞有期徒刑二年；4.以寻衅滋事罪，判处被告人叶政风有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
一审宣判后，被告人陈建斌不服，提出上诉。其理由是，在二审期间，其检举揭发他人犯罪事实，请求二审改判。
浙江省衢州市中级人民法院经审理查明：原判认定上诉人陈建斌故意伤害及伙同原审被告人贵宏宏、陈杭飞、叶政风等寻衅滋事，上诉人陈建斌与原审被告人陈杭飞、叶政风自动投案，如实供述主要犯罪事实及上诉人陈建斌与原审被告人叶政风、贵宏宏有立功表现，上诉人陈建斌案后赔偿及原审被告人贵宏宏先前被刑事处罚的事实与原判查明的事实一致。
另查明，二审期间，上诉人陈建斌检举揭发他人盗窃犯罪，已经查证属实。
浙江省衢州市中级人民法院审理认为，原判对各原审被告人所处刑罚适当，但在对上诉人陈建斌裁量刑罚时，未充分虑及陈所具有的法定及酌定量刑情节，同时鉴于陈二审期间又有立功表现，可对其所犯故意伤害罪予以减轻处罚，所犯寻衅滋事罪再予从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。唯对上诉人陈建斌的量刑不当，故作出改判：一、撤销浙江省衢州市柯城人民法院（2007）衢柯刑初字第400号刑事判决中对被告人陈建斌的量刑部分，维持判决的其余部分；二、上诉人（原审被告人）陈建斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑二年六个月。
本案已发生法律效力。
二、争议焦点
本案案情虽简单，上诉人与各原审被告人均供认不讳。但本案有两个问题值得探讨：
1.二审期间，查明上诉人（或者原审被告人）具有立功表现，程序上如何处理？
2.对犯数罪的被告人因具有法定从轻或减轻情节如何处刑？
三、法理分析
（一）在二审期间，查明上诉人（或者原审被告人）具有立功表现，是否应当将整个案件发回原审法院重新审理？
二审期间，发现上诉人（抑或原审被告人）在一审宣判前具有立功表现或者在法定上诉、抗诉、二审期间有立功表现的，是否应当将整个案件发回原审法院重新审理？对此，我国现行的刑事诉讼法及司法解释均缺乏明确的规定，导致司法实践做法不一：一种做法是将此案发回重审，其理由是根据我国刑事诉讼法第一百八十九条第三款之规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。”本案中，在一审宣判后出现了新的事实，对本案的量刑可能会产生影响，因而应认为原判部分事实不清；这种做法进一步认为，如果二审法院直接在查清事实后改判，就意味着上诉人（或原审被告人）对新事实丧失了提出上诉的权利，因而与两审终审原则相悖。综上两点，持此做法者认为二审法院在发现立功事实后，应当将整个案件发回重审。另一种做法则相反，认为对于二审期间出现的新事实与证据，二审法院应当在查明事实后直接改判。
对于上述两种做法，究竟哪一种更为合理、妥当？笔者认为应当从我国刑事诉讼法对发回重审制度的规定、二审法院的职能与要求，以及两审终审制度的适用对象等方面来进行分析。在整体上，笔者赞同第二种做法。兹分析如下：
首先，从我国刑事诉讼法第一百八十九条对发回重审制度的规定说起，该条第三款规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。”这说明，对于原判所存在的证据和事实问题，刑事诉讼法已经赋予二审法院在处理方式上的选择与决定权。近年来，发回重审裁定已经遭到滥用，成为二审法院不敢坚持原则，推卸责任的制度工具，由此带来诉讼效率够查清的事实，二审法院应当优先考虑查清事实予以改判方式，而不应简单地裁定发回原审法院重审。
不仅如此，由于原判决事实不清楚中的事实必须是，也只能是判决作出之前已经发生的事实，对于判决之后发生的事实，其无法也不允许进行预断。这是因为，从客观上来说，刑事案件同历史事件一样，均属于过去已经发生并且不可逆转的事实，因此，与历史事件“只能通过历史证据（文献、钱币、建筑遗迹等等）来确立它”①一样，法官对案件事实的认定也只能建立在现有的证据材料基础上。在本案中，被告人的立功事实发生在一审判决之后，二审审理期间，对于此时新出现的事实与证据，显然难以归入原判决事实不清楚的范围，进而据此适用发回重审制度。退一步来说，即使对事实一词做扩张解释，将二审期间发生的新事实勉强归入其中，鉴于发回重审制度所暴露出来的诸多弊端，二审法院也可以考虑直接对该事实进行审查，根据查明的事实作出判决。即便是最后难以查清，仍然可以根据我国刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，”而并非必须将案件发回重审。
其次，二审对新事实与新证据通过直接审理，在查明事实的基础上进行改判的审理方式，也是由刑事诉讼法对二审的要求与性质决定的。刑事诉讼法第四十三条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依法收集各种证据。第四十五条规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。由于上述规定出现在刑事诉讼法的“总则”编，说明该规定适用于包括二审程序在内的所有审判程序。因此，二审法院同样具有调查、收集证据的职能。
再次，关于二审的性质问题，根据我国刑事诉讼法第一百八十六条的规定，我国第二审救济程序不同于他国的法律审或续审制，而是实行全案复审制，即既是法律审，又是事实审。②这就意味着，二审同一审一样，不仅具有收集、调取证据的职能，而且对收集、调取到的证据进行审查进而认定事实的职能。既然如此，那么二审法院对于二审期间出现的新事实与证据理应直接审查，并根据查明的证据认定事实作出二审判决，而不是在程序上将案件简单地发回重审。
最后，有人担心，二审直接审理新证据、认定新事实并据此作出裁判，等于对新证据、新事实仅进行了一次审理，实际上是部分地剥夺了当事人的上诉权。对于这个问题，涉及刑事审判中必须实行两审终审的对象问题。笔者认为，刑事诉讼中两审终审的范围并不是针对所有的事实与证据，而主要是针对公诉机关指控罪名所涉及的主要犯罪事实而言的。这里的主要犯罪事实是指在案件的各种事实、情节中，能够决定行为人行为性质界定的那些事实，亦即决定着行为人的行为是否构成犯罪、是构成此罪还是构成彼罪的定罪事实。对于这部分事实，作为诉讼主体的犯罪嫌疑人享有要求两次审理的权利。除此之外的事实与证据，则并不在两审终审的范围之内。③因此，我们不能要求对所有的事实与证据，尤其是二审期间发生的新事实与新证据都必须经历两次审判。④实际上，对于一些与定罪无关的事实，尤其是发生在一审判决之后，二审审理期间发生的量刑事实与证据，如被告人在二审期间实施了立功行为，积极赔偿被害人损失、具有悔罪表现等等，二审法院完全可以也应当对其直接审理，将其作为据以裁量刑罚适用的根据，而无需发回重审。⑤当然，如果二审期间出现的新事实完全在指控犯罪之外，且构成了另一个单独的犯罪，那么，这就等于增加了一个新的犯罪事实。基于不告不理原则，二审法院不能直接进行审判，而只能建议公诉机关增加起诉事实与罪名。⑥可见，不能一审终审的，是检察机关所指控的犯罪事实，而不是所有在二审期间出现的新事实与证据。那种认为二审只要出现新证据、新事实就必须发回重审，否则会剥夺当事人诉权的观点，是没有根据的。
具体到本案中来，被告人陈建斌在二审期间检举他人犯罪，经查证属实，具有立功情节。由于这一新出现的事实属于量刑事实，并不在检察指控的主要犯罪事实之列，因此，二审法院直接对该立功事实予以审查，并予以直接改判，而不是发回一审法院重新审理的做法是正确的。
（二）对犯数罪的被告人因具有法定从轻或减轻情节如何处刑？
本案中，四被告人均具有一个或多个法定从轻、减轻情节，如何适用这些量刑情节，值得探讨。其中，对于单个犯罪行为的量刑，可以在该罪上直接适用。本案中被告人陈杭飞、叶政风犯寻衅滋事罪，二人均具有自首情节。此外，被告人叶政风还具有立功表现。对此二人，在量刑时可以直接针对寻衅滋事罪进行从轻或减轻处理，一般不会存在问题。但是，对于对犯数罪的被告人陈建斌、贵宏宏，如何合理适用这些法定从轻、减轻量刑情节却并不容易。本案中，被告人陈建斌犯故意伤害与寻衅滋事两罪，其中，故意伤害犯罪事实系其主动投案并如实交代，构成自首。此外，其在公安侦查阶段检举揭发他人犯罪，一审判决之后，又在二审期间检举揭发他人盗窃犯罪，均经查证属实，构成立功。被告人贵宏宏犯非法拘禁与寻衅滋事两罪，其在侦查阶段为公安机关提供线索从而得以抓获其他案件的犯罪嫌疑人，亦构成立功。
对于上述两被告人犯有数罪的，如何适用自首、立功等从轻、减轻情节实际上涉及到两个问题：一是，这些自首、立功等从轻、减轻情节，是适用于所有数罪，还是仅适用于某一个罪？二是，在数罪并罚时是采用“先并后减”还是“先减后并”？即先不考虑从、减情节，在对数罪分别判处并进行并罚之后，再考虑从、减情节？还是先考虑从、减情节，在对各罪减轻处罚后再予并罚决定刑期？对于这两个问题，在司法实践当中主要存在两种做法：一是认为应当将所犯数罪先予并罚，然后再从轻、减轻处罚；二是认为应当先对所犯数罪分别从轻、减轻处罚，然后再予合并处罚。对于上述两种做法，笔者赞同第二种主张，理由如下：
第一，从轻、减轻处罚的效力能否及于数罪，不能一概而论，而应当区分不同情况区别对待。其中，对于行为人因个案原因（如犯罪中止、正当防卫等）而具有从轻、减轻情节时，该情节的效力仅仅及于相关的个罪。因此，对于行为人具有自首情节的，从轻、减轻情节仅仅适用于其自动投案后如实供述的罪行上，而对于其他罪行则不能适用。同样的道理，因检举他人犯罪构成立功的，因从轻、减轻的原因并非出于个罪，故该情节的效力理应适用于所有犯罪。
第二，如果采用“先并后减”方法，即先不考虑从、减情节，在对数罪分别判处并进行并罚之后，再考虑从、减情节，则容易产生如下弊端：首先是在先并之后予以减轻处罚的幅度难以确定。如被告人犯数罪，其中，实施多次抢劫行为，抢劫数额巨大，依法应判处有期徒刑12年；实施拐卖妇女行为一次，依法应判有期徒刑11年。采用“先并后减”的话，先合并处罚在12－20年判处刑法，此后在减轻处罚时就会遇到问题：即究竟是直接在减轻到12年以下（那又是减到多少年为底限）？还是依抢劫罪减轻到3－10年的幅度内处刑？抑或依拐卖妇女罪减轻到5－10年内处刑？这些做法均无法律依据，同时也难于操作。然而，如果我们采用“先减后并”方法，则不会存在上述问题。即先对抢劫罪、贩卖妇女罪分别减轻为7年、9年有期徒刑，再进行数罪并罚则可以在9－16年选择适用刑罚，上述问题就迎刃而解了。其次，在有些情况下，采用“先并后减”难以体现数罪并罚的效果。同样以上述情形为例，采用“先并后减”的话，先合并处罚在12－20年判处刑法，此后在减轻处罚时就必然在10年以下有期徒刑的幅度内来选择宣告刑，这与依一罪时即无论是抢劫还是拐卖妇女罪减轻处罚并无多大区别，使得数罪并罚的效果难以体现，这样就会造成罚不当罪，与罪刑相适应原则相违背。反之，如果我们采用“先减后并”方法，则不会存在上述问题。即先对抢劫罪、贩卖妇女罪分别减轻为7年、9年有期徒刑，再进行数罪并罚则可以在9－16年选择适用刑罚，若最终选择判处有期徒刑13年，则减轻处罚与数罪并罚的双重效果同时体现了出来。
具体到本案中来，被告人陈建斌犯故意伤害与寻衅滋事两罪，其中，故意伤害犯罪事实系其主动投案并如实交代，构成自首。此外，其在侦查以及二审阶段分别具有立功情节。被告人贵宏宏犯非法拘禁与寻衅滋事两罪，其在侦查阶段具有构成立功情节。其中，对于被告人陈建斌的自首情节，由于针对的是故意伤害个罪，因而只能适用于该罪，对其另外所犯的寻衅滋事罪不能予以从轻、减轻处罚。而对于被告人陈建斌与贵宏宏所存在的立功情节，由于针对的并非个罪，因此可以适用于二人所犯数罪，对数罪分别予以从轻、减轻处罚。
综上，二审法院在对上诉人陈建斌裁量刑罚时，充分考虑到陈所具有的法定及酌定量刑情节，同时鉴于陈二审期间又有立功表现，分别对其所犯寻衅滋事罪、故意伤害罪予以从轻、减轻处罚。在此基础上，再根据数罪并罚原则对两罪予以并罚的做法是正确的。
（作者单位：浙江省高级人民法院浙江省衢州市中级人民法院）
①袁吉富著：《历史认识的客观性问题研究》，北京大学出版社2000年版，第43页。
②常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第68页；蔡晖：“对认定事实存在问题的案件不应发回重审”，载《人民司法》1998年第2期。
③关于这一点，从我国刑事诉讼法第一百八十九条第三款规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判”，也可以说明对证据和事实问题，不存在必须经过两级审理的问题。
④如果这样要求，那么只要二审期间出现了新情况，就必须发回重审，这实际上是对审判资源的浪费，也会进一步增加被告方的诉累，因而既无必要，亦不合理。
⑤这也是司法实践中的通常做法。如最近由湖北省高级人民法院对原武汉市公安局局长杨世洪在二审期间检举了他人重大犯罪线索，具有立功表现而直接作出改判；再如1999年发生的备受世人瞩目的重庆綦江虹桥垮塌案，被告人林世元（原綦江县委副书记）因玩忽职守罪、受贿罪，被一审法院依法数罪并罚，判处死刑，剥夺政治权利终身。林世元以原判量刑过重为由依法提出上诉。在二审期间，林世元揭发了原綦江县委书记张开科的犯罪事实，并查证属实。据此，二审法院改判林世元无期徒刑，剥夺政治权利终身。
⑥对此，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第178条的规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第176条的有关规定依法作出裁判。”
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