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【200808051】利用他人账号买卖认沽权证导致财产损失构成故意毁坏财物罪
文/周军（一审主审法官、审判长） 叶琦
【要点提示】
权证作为一个金融衍生性商品，它带有自身独特的收益风险特征，权证到期存在行权风险。认购权证具有的是做多功能；认沽权证带来的是做空机制，它的价值完全依赖于对于标的证券走势的判断正确与否。当权证到期的时候处于价外，特别是严重价外，如行权的话，便会产生额外的损失。非法获取他人账号后买卖认沽权证导致他人财产损失的行为可构成故意毁坏财物罪。
■案号 一审：（2007）虹刑初字第844号
【案情】
经上海市虹口区人民法院公开审理查明：被告人张友银于2007年6月22日，在其原籍江西省瑞昌市白杨镇快乐网吧，利用事先获取的被害人袁卫华的股票资金账号和交易密码，通过网上交易，擅自登入被害人袁卫华的股票资金账户，将袁账户内的浦发银行股票抛售后，连同账户内的剩余的资金，多次买入钾肥JTP1认沽权证，因当日是该认沽权证是最后交易日，故致使被害人袁卫华账户内资金损失人民币10万余元。
被告人张友银及其辩护人对指控的事实均无异议。但辩护人提出认定张主观上具有毁坏他人财物的故意证据不足。
上海市虹口区人民法院审理认为，被告人张友银故意毁坏他人财物，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人张友银犯故意毁坏财物罪罪名成立。关于被告人张友银的辩护人提出认定张友银主观上具有毁坏他人财物的故意证据不足的辩护意见，法院认为被告人张友银作为一名股民，在主观上明知股市的风险，且其对认沽权证并不精通，而且一旦造成亏损也无经济能力予以赔偿，客观上却在该认沽权证的最后交易日实施了擅自买入的行为，从而导致被害人巨大的经济损失，由此足以认定被告人张友银的行为符合故意毁坏他人财物罪构成的主、客观的要件，故被告人张友银的辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。案发后，被告人张友银认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三十六条第一款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张友银犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑四年六个月；
二、追缴尚未退赔的经济损失人民币十万零一百二十六元一角八分发还被害人。
判决后，被告人没有提出上诉，检察机关亦未抗诉。
【评析】
一、行为人非法获取他人资金账号后买卖认沽权证导致他人财产损失的行为可认定为故意毁坏财物罪。
刑法第二百七十五条规定：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。该罪侵犯的客体是以各种形式存在的公私财物，包括生产资料、生活资料，动产、不动产等，既可以是国家、集体所有的财物，也可以是个人所有的财物。司法实践中，对恶意低价抛售他人看涨的股票，导致他人财产损失的行为认定为故意毁坏财物罪已无多大争议。但对于行为人非法获取他人资金账号后，操纵账户里面的资金买进或者卖出认沽权证，导致他人资金账号中的财产损失的案件尚属新型的证券犯罪，有必要加以研究。笔者认为，要评价此类案件的社会危害性以及是否具有刑事处罚性，首先需要对认沽权证有一定的基本认识。权证作为一个金融衍生性商品，是完全不同于股票，它带有自身独特的收益风险特征，认购权证具有的是做多功能；认沽权证带来的是做空机制，它的价值完全依赖于对于标的证券走势的判断正确与否。操作上，如果对其标的正股看涨，通过买认购权证能够获得更高的收益率；如果是看跌，也可以买认沽权证来赚钱，权证的魅力就在于既可做多也可做空，只要方向判断正确，涨跌都有盈利的机会。所谓的认沽权证是指权证发行人承诺在行权期内，认沽权证持有者可以按事先约定的价格把某个股票卖给权证发行人，权证发行人必须以事先约定的价格买入该股票，权证持有人可卖出股票的数量由其持有的认沽权证的数量决定。在上述情形之下，现实存在到期行权风险，一种情况是应该行权而没有行权。当权证到期的时候处于价内时，投资者行权便会获得收益，如没有行权，则无法获得该收益。另一种情况是不应该行权而误行权。当权证到期的时候处于价外，特别是严重价外，投资者就不应当行权，如行权的话，便会产生额外的损失。例如，持有武钢JTP1的认沽权证就只能卖出武钢股票。同时发行人武钢在行权的日子里，持有该类认沽权证的投资者可按照约定的假设5元价格卖出相应武钢股票，不管当时武钢实际股价是2元还是8元。如是2元，则认沽权证的价值相当于3元，如高于5元，则认沽权证实际已一文不值。稍有理智的人已不会按照5元价格对认沽权证进行行权，将股票按照5元的约定价格卖给权证发行人，因此，认沽权证属于一种看跌期权，只有在股票价格跌破约定的行权价格时，认沽权证才真正具有其行权的财富价值和意义。本案中，张友银于2007年6月22日，在其原籍江西省瑞昌市白杨镇快乐网吧，利用事先获取的袁某的股票资金账号和交易密码，通过网上交易，擅自登入袁某的股票资金账户，将袁账户内的浦发银行股票恶意抛售后取得的资金连同账户内的剩余资金，多次买入钾肥JTP1认沽权证，因当日是该认沽权证的最后交易日，且此时钾肥股票的市价已达每股45.50元，而钾肥JTP1认沽权证的行权价格仅为15.1元，投资者若行权一份认沽权证，代表所持有的1股盐湖钾肥A股股票将被出售，即相当于将市价为45.50元的股票以每股15.1元的价格出售给认沽权证发行人，由此将导致投资者每股盐湖钾肥股票直接损失30.40元。在这样的背景下，任何稍有理智的投资者都断然不会将手中持有的认沽权证进行行权，因此，张友银操纵他人股票账号中的资金在最后一个交易日所大量购买的认沽权证此时已形同废纸，既不可能行权，也卖不出去，不再具有财富价值，导致袁某股票资金账号内10万余元的直接损失。
张友银作为一名炒股数年的股民，在主观上其对认沽权证虽不精通，但明知最后一日买卖认沽权证风险极大，很容易变成废纸的情况下，怀着泄愤的心理肆意操纵他人资金购买即将停止交易的认沽权证，其直接故意即明知势必产生毁坏他人财物的危害结果却积极希望发生这种危害结果的主观罪过是十分明显的，而且一旦造成亏损被告人也无经济能力予以赔偿的情况下，客观上却积极在该认沽权证的最后交易日实施了擅自大量买入的行为，从而直接导致财产权利人巨大的经济损失，由此，可认定张友银的行为符合故意毁坏财物罪构成的要件，依法应予处罚。
二、故意毁坏财物罪的主观罪过形式能否包括间接故意。
本案中如果被告人张友银不是基于心里不平衡和泄私愤的目的去恶意购买认沽权证导致他人财产损失，而是基于一种好玩的心理去购买认沽权证，并对将发生的危害结果持一种放任态度时，即被告人主观上是一种间接故意时，是否能构成故意毁坏财物罪呢。对此，学界存在争议。否定说认为，构成该罪的行为人在主观上应当具有毁坏财物的目的，而只有在直接故意犯罪中才存在动机和目的，故该罪不可能是出于间接故意。肯定说则认为构成该罪可以是直接故意，也可以是间接故意。笔者认为，构成该罪的主观罪过形式绝大多数情况下是直接故意，但亦不排除在少部分情况下也可以是间接故意构成。主要基于以下两点理由：第一，刑法第二百七十五条关于故意毁坏财物罪表述为：故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有严重情节的行为。有人习惯将“毁坏公私财物的目的”这样一种目的犯的主观特征也纳入其中，并据此论证此罪是必须由直接故意才能构成，又由于间接故意的犯罪不具有犯罪目的而不能构成本罪。实际上，刑法第二百七十五条法条并没有规定“非法毁坏公私财物的目的”这一条件，而是留下相当的空间，值得推敲。那么，我们就不应该认为此罪理所是当然的目的犯，具有犯罪目的。一般来说，在故意犯罪中有两种情况不可能由间接故意构成：一是依据刑法规定，客观行为一经实施就必然发生危害结果（不存在可能发生）的犯罪，这样的犯罪因为不存在间接故意的认识因素，故不可能由间接故意构成，只能由直接故意构成。例如非法制造枪支罪、伪造国家机关公文罪、组织黑社会性质组织罪、贪污罪、受贿罪等等。二是依据刑法规定，只有行为人在没有其他意图时才可以实施的犯罪，也不可能由间接故意构成。因为间接故意的行为人在实施犯罪行为时，必然有其他意图，而这些犯罪缺乏这一条件。例如抢劫罪等，只能由直接故意构成，因为行为人不可能会因为实现其他意图而放任劫财的结果实现。因此，如果行为人实施犯罪行为时，实际上有其他意图，并且危害结果的发生不是必然发生的，而是可能发生的情况下，比如：行为人出于练习认沽权证投资技巧的意图，去操纵他人账号资金买卖认沽权证，从而放任他人资金亏损的行为，可以认定为间接故意的故意毁坏财物罪。第二，如果行为人在追求提高自己操作证券产品技能这一目的的同时，又对可能会牺牲他人利益已作好了充分的思想准备，从这一点来说，牺牲他人利益这一目的也是行为人所需要的，行为人是把可能会造成他人损失作为提高自己操作证券产品技能的前提，否则就不能实现他原本想要达到的目的，对行为人这种明显具有社会危害性的既不积极追求，也不放弃损害他人财物价值的间接故意，若将其排斥在故意毁坏财物罪主观故意之外，则与刑法基本原则相违背。综上，故意毁坏财物罪的主观罪过形式亦可包括间接故意。
三、故意毁坏财物罪是否应当增设罚金刑。被告人张友银被以故意毁坏财物罪判处有期徒刑四年六个月。刑法第二百七十五条规定，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。从刑法规定看，故意毁坏公私财物达到数额较大，或者具有其他严重情节的，除依法判处有期徒刑或者拘役两种刑罚外，还可选择单独判处罚金刑，但对于数额巨大或者有其他特别严重情节的，仅仅判处三年至七年有期徒刑，而没有并处或单处罚金刑的相应规定，这与该条文第一量刑档次显然很不相称，有违刑法保护公私财物这一社会关系的立法本意。此外，这一条文的规定意味着刑法对故意毁坏财物罪在第一档量刑时只能单处罚金刑。事实上故意毁坏财物罪不应单处罚金刑，而应并处或单处罚金。刑法将故意毁坏财物罪列入侵犯财产罪中，而罚金刑主要适用于财产型犯罪，故意毁坏公私财物是一种严重的违法犯罪行为，它侵犯了公私财物所有权，给财产所有人造成一定的经济损失，具有社会危害性，在判处主刑的同时，还应在经济上给予处罚，以示对犯罪人侵犯公私财物行为的否定。所以，建议立法机关在刑法修正时对于故意毁坏财物数额巨大或者有其他特别严重情节的，应增设并处罚金刑的规定。
（作者单位：上海市虹口区人民法院）
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