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【200806060】盗窃装有高价软件电脑的犯罪数额确定
文/郭敬波
■案号 一审：（2007）甬鄞刑初字第683号
【案情】
公诉机关：浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人：田云锋，男，1988年9月2日出生，宁波市鄞州区保安公司保安。
2007年5月12日0时50分许，被告人田云锋在宁波市鄞州区钟公庙街道新马制衣有限公司上班期间，进入该公司行政楼二楼办公室，盗得公司电脑主机1台，价值3860元，内装有服装绘图软件系统；U盘一个，内装该服装绘图软件系统许可文件及密码器。据力克香港有限公司出具证明证实，该软件系统具有唯一性、不可复制性，经鉴定该软件价值26720元。公诉机关认为，被告人田云锋以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。
被告人田云锋对起诉书指控的罪名无异议，但对盗窃数额计算有异议，辩称其只知道盗得电脑主机一台及U盘一个，并不知道电脑主机安装有软件系统及该软件和U盘的作用及价值，软件价值不应计入盗窃数额。
【审判】
宁波市鄞州区人民法院认为：被告人田云锋以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在审理期间被告人田云锋认罪态度较好，并且赃物已追回，应酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决如下：
被告人田云锋犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。
一审宣判后被告人田云锋在法定期间内未提出上诉，检察机关未提出抗诉，一审判决发生法律效力。
【评析】
本案争议的焦点是被盗电脑中的服装绘图软件系统价值是否应计入盗窃数额。对此合议庭评议形成两种意见：
一种意见认为，该电脑主机内安装的服装绘图软件系统价值不应计入盗窃价值。被告人田云锋在主观上非法占有的对象是电脑，客观上也实施了盗取电脑主机的行为。对于主机内安装的服装绘图软件系统，依被告人的职业和知识水平，其事先并不知晓。案发后从被告人的口供来看，一直供述只看到主机上插有一只U盘，并不知道是许可文件和密码器，故应认定软件系统并非被告人盗窃的对象。
另一种意见认为，电脑主机内安装的服装绘图软件系统连同U盘内装的许可文件及密码器价值应计入盗窃数额。因为该软件系统具有唯一性和不可复制性，具有一定的价值，被告人盗取后完全可以销赃以获得对价。
1.对主观无认识财物价值应否计入盗窃数额的理论争议。
盗窃犯罪是比较常见的一类刑事犯罪，刑法规定盗窃数额较大或多次盗窃的行为构成盗窃罪，所以行为人所盗财物价值就成了罪与非罪、罪行轻重的关键所在。而在计算盗窃财物价值时，对主观无认识的财物价值是否应当考虑在内，成了此类案件争议的焦点。这涉及数额较大要件的性质到底是客观处罚条件还是构成要件。
一种理论认为，刑法对盗窃罪主观要件是明知自己的行为是秘密窃取他人财物，而出于非法占有的目的决意实施，并不要求行为人对窃取对象的价值有所认识。即行为人只要认识自己行为的性质是在盗窃，而不要求对行为对象价值有所认识。数额较大与情节犯的情节严重同样都属于表现社会危害性程度的要素，不属于犯罪构成的要素。性质上属于立法的授权，不是指向行为人的规则，而是指向法官的规则。因此，根本不要求行为人对财物的价值有所认识。①
另一种理论认为，刑法中数额犯之数额应当作为行为人主观认识的内容，如果行为人对行为对象的价值数额缺乏认识或者认识错误，则只能依据刑法中事实认识错误的理论来处理。这种理论目前占了上风，在“天价葡萄案”中被多数专家所引用。这一理论的基础是，体现行为客观危害的犯罪构成的客观要素，原则上都应当纳入主客观相统一原则中。定罪之主客观相统一，不仅仅是质上的统一，也应当是量上的统一。根据主客观相一致的原则，如果行为人无认识或者低估了盗窃财物的价值，就不能认定行为人具有占有的故意。另外，责任主义要求行为人仅对自己在自由意志下实施的行为承担责任，超出主观责任范围的行为或结果，是不可归责的行为或结果，不属于刑法评价的对象。一般来说，行为人欲占有的财物数额越大，实际占有的财物越多，其主观恶性和社会危害性就越大。如果行为人错误地低估了犯罪对象的价值，其主观恶性就有所下降，社会危害性也正是通过主客观两方面表现出来的。若要认定数额犯的成立，将数额较大之客观危害事实归责于行为人，不但要求行为人盗窃数额客观上较大，还应当要求行为人对数额较大有一定的主观认识。②
2.被告人田云锋主观方面是无认识还是概括、间接故意。
合议庭原则上同意第二种理论观点，但对田云锋是否对电脑软件及价值有认识产生了分歧。持第一种意见的成员认为，从以下几个方面可认定被告人田云锋对电脑内的软件无认识，并不具有盗窃、控制软件的意图：首先，田云锋的职业是一个保安人员，对服装绘图软件的价值缺乏必要的知识来认知。其次，软件是电脑运行程序，不具有直观性，未经搜索肉眼根本无法发现。再者，本案中的软件系服装绘图专业软件，结合田云锋的职业并不具备使用价值，被告人田云锋也未对该软件做出处置以换得对价价金。另外，被告人田云锋随电脑盗得的U盘实际上是一个启动软件的钥匙，行业上称之为“加密狗”，它是为软件开发商提供的一种智能型软件加密工具，其目的是通过对软件与数据的加密防止知识产权被非法使用。在软件启动时，计算机自动检测加密狗所在的接口，如果反馈信息正确，则该软件可以正常启动运行，反之，则认为该软件是非正版软件，无法正常运行。如果电脑与加密狗分别放置的话，盗得其中一样根本无法使用软件，软件也就没有实际实用价值了。而被告人田云锋虽然在盗窃过程中由于有关人员的疏忽同时盗取了电脑和加密狗，但他作为非该办公室人员，事先不应当知道作为软件“钥匙”的加密狗就留在安装该软件的电脑上。被告人田云锋事后的供述也印证了这一点。从这些客观证据，可以推定电脑内的服装绘图软件并不属于被告人田云锋盗窃行为的指向，他并没有认识到该服装绘图软件的价值。
持第二种意见的成员认为，被告人田云锋对盗窃电脑内的软件是概括、间接故意。在刑法理论中，犯罪目的不是作为主观的行为构成特征来使用，而是作为故意的表现形式来使用的。被告人田云锋的犯罪目的是盗窃电脑，直接指向是电脑硬件，所以对电脑硬件在主观上具备了直接盗窃故意。
但电脑是用来安装运行软件进行工作的，这在电脑知识普及的今天几乎是人人皆知的事情，如果不安装软件电脑则只有价值而无使用价值。软件是运行数据，不具有直观性，未经搜索肉眼无法发现，但这并不能说明行为人主观上无认识，认识不完全通过视角来感知，还可以通过生活常识来作出判断。该台电脑是被告人田云锋所在企业生产中正在使用的电脑，而不是一台被闲置在仓库中的电脑，结合被告人田云锋的年龄，他应当知道电脑里安装有软件系统，起码安装的windows操作系统软件就是有价值的，所以被告人田云锋对电脑除硬件价值外还有附加软件价值是有一定认识的。只不过他对电脑内安装的软件的价值是一种概括认识，并不知道安装有什么软件以及价值数额。但这一点并不影响对他的定罪量刑，因为对于盗窃数额的认识不能机械地理解，并不要求行为人在行为前有绝对肯定的认识和相当精确的认识，主客观相统一并不等于主观与客观事实是一一对应关系。
软件有一定的价值，但对于被告人田云锋本人来说并没有实际使用价值，所以他盗窃的直接指向是电脑，而对电脑内的软件持一种放任的态度。在这种情况下，应认定被告人田云锋对所盗窃电脑内的软件构成了间接故意。
刑法上对盗窃数额的认识也不仅限于行为之前，还要考虑行为人犯意的转化。本案中田云锋盗窃电脑之后完全有可能了解电脑内软件的价值，销赃换取价金，即使因为软件使用对象太窄，没能实际售出或者售出不对价，或还没有机会去了解电脑中的软件价值，但他已经实际占有了这套软件，所以，只能认定是条件不具备或者低价销赃行为，而不应认定为对盗窃物价值无认识。
对认识错误的问题坚持一种原则性立场的处理方式是非常困难的。在司法实践中我们既不能完全按照“想偷什么认定什么，知道偷多少算多少”的主观犯意来定罪量刑，也不能完全按照盗窃物的实际价值来客观归罪，而应该结合案情，具体分析行为人主观方面是对盗窃对象或对象的价值无认识，还是持一种放任的心态。如果行为人事前对盗窃指向对象外的财产有一定的认识，只是他主观上可能不想占有，但客观上又不得不随着盗窃直接对象一起窃取的话，应当认定行为人对于非法占有的财物已经具备了概括的占有故意，应该以其实际占有的财产数额作为犯罪数额加以认定。比如行为人为偷钱连同他人的高级钱包一并偷了过来，也许行为人并不需要钱包，也不知道这个钱包价格昂贵，但钱包的价值应当计入盗窃数额。
第二种意见更符合刑法上主客观相一致的立法本意。审委会经讨论同意第二种意见，将软件价值算入盗窃数额，对被告人田云锋定罪处罚是正确的。
3.盗窃罪与破坏生产经营罪想象竞合的处理。
盗窃罪所造成的客观后果在不少情况下也表现为对各种经营单位的生产经营活动的破坏或妨害。延伸思考本案，如果被告人田云锋作案后未被及时抓获，软件系统被盗给失盗单位造成了较大损失的话，我们认为破坏生产经营罪从动机上讲，一般是出于泄愤报复，但不能理解泄愤报复是此罪的唯一动机。在“天价葡萄案”争论中，王作富教授认为，对其他个人目的范围应当做广义的理解，如占小便宜、偷吃东西解馋等都可以看作是其他个人目的。③田云锋作为单位的保安，盗窃电脑及U盘虽然是以占有为目的，但他应当认识到这些电脑是单位用来生产经营的工具，所以，可以推定行为人对破坏生产经营的后果是一种放任的心理状态，即间接故意。实施此罪的手段是多样的，法条中所列举的毁坏机器设备、残害耕畜只是其中比较典型的手段。在现实生活中针对不同的生产活动，破坏的手段也会有所不同，这些都应该看成是其他方法所包括的内容，盗窃行为也应当属于其中一种。在此种情况下盗窃罪与破坏生产经营罪是想象竞合关系，应当从一重而处罚。
（作者单位：浙江省宁波市鄞州区人民法院）
①陈兴良：“作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨”，载《环球法律评论》2003年秋季号。
②王强、胡娜：“论主观罪过中的定量因素认识”，载《中国刑事法杂志》2007年第8期。
③尚晓宇：“刑法学家王作富求解天价葡萄案定破坏生产经营罪符合法律和学理”，载2007年8月15日《检察日报》。
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