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【200806053】非法行医罪的法律界定
文/俞宙 张鹏
■案号 一审：（2006）深南法刑初字第426号 二审：（2007）深中法刑一终字第53号
一、案情
公诉机关：广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人：蔡某某，男，1977年12月24日出生，汉族。
2005年8月27日上午8时左右，被害人刘某某（1995年9月6日出生）因呕吐导致身体不适前往蔡某某所在诊所就诊，蔡某某经诊断，在不知道被害人曾摔伤头部的情况下，将刘某某诊断为肠胃炎进行用药。当晚19时许，刘某某的父亲见刘某某未有好转，又将刘某某带到蔡某某的诊所，蔡某某便开了两瓶吊针让刘某某打点滴。刘某某在打第二瓶吊针没多久，便嘴唇发白，手脚僵硬。随后，蔡某某从刘某某母亲处得知刘可能曾撞到头部，遂要求刘某某的父亲将刘某某送去医院救治。刘某某被送往医院抢救后无效于9月5日死亡。经中山大学法医鉴定中心（2005）3341号鉴定书鉴定，刘某某符合左颞顶部外伤性硬脑膜外血肿并肺部感染致呼吸、循环衰竭死亡。深圳市公安局技法鉴字（2005）0416号鉴定书鉴定：一、刘某某符合左颞顶部外伤性硬脑膜外血肿中枢性呼吸循环衰竭经抢救后呈脑死亡状态，后并发肺部感染致多器官功能衰竭死亡；二、蔡某某的医疗措施存在明显的误诊和对病情的延误，导致刘某某在原外伤性硬脑膜外血肿的基础上丧失抢救机会而死亡。
经查，被告人蔡某某毕业于某卫生学校口腔医学专业。1998年12月15日广东省揭西县人事局以蔡某某于1998年9月经揭西县职改办核准初级专业资格评审委员会评审通过，具备了口腔医士专业技术资格，发给蔡某某《广东省专业技术资格证》；2000年11月24日蔡某某获得《医师资格证书》，专业为口腔医学，类别为口腔；2004年3月1日蔡某某获得深圳市罗湖区卫生局颁发的《医生执业证书》，可以在深圳某门诊部执业医师指导下开展口腔内医疗活动。2004年7月开始，蔡某某在深圳市南山区经营一无牌诊所，但其一直未在深圳市南山区卫生局办理相关手续。
二、审判
深圳市南山区人民法院一审审理认为，刘某某是因左颞顶部外伤性硬脑膜外血肿并肺部感染致呼吸、循环衰竭死亡，而刘某某的家属将其送往蔡某某处就诊时并未告知蔡某某刘某某头部曾受到碰撞的事实。在此情形下，蔡某某不可能预见到刘某某的不良症状系由于其头部曾被碰撞所致，故蔡某某既无法预见也不可预见刘某某因头部损伤导致死亡这一危害结果。其行为既不符合疏忽大意的过失，也不符合过于自信的过失，故被告人蔡某某的行为与刘某某的死亡之间不存在刑法意义上的因果关系，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，判决被告人蔡某某无罪。
一审宣判后，深圳市南山区人民检察院提出抗诉，认为被告人蔡某某仅具有口腔类执业助理医师资格，在罗湖区而未在南山区卫生局办理相关手续，其主观上明知自己没有内科类相关医师执照的情况下对被害人进行诊断，可能会造成误诊，但其仍继续进行非法诊治活动，最后导致刘某某因误诊错过抢救时机而死亡，明显存在过于自信的过失。其行为与刘某某的死亡存在刑法意义上的因果关系。
被告人蔡某某辩称：刘某某前来就诊时并没有说自己有颅脑外伤，也没有见到颅脑外伤症状，自己对刘的观察显然不存在过于自信的过失。深圳市基本医疗管理制度第二章规定：在24小时内为初步诊断，在3天之内才能确定需不需要住院。刘某某在其处看病一直到去医院没有超过24小时，其不存在治疗中过于自信的过失。
深圳市中级人民法院经二审审理认为，刘某某因呕吐被其父送往蔡某某处就诊，刘某某的父亲也不清楚刘某某的头部在外曾受到碰撞，故也不可能告知蔡某某这一情况。在此情形下，蔡某某根据刘某某的症状，确定为肠胃炎进行诊治。蔡某某不可能预见到刘某某的不良症状是由于其头部曾受碰撞所致，更不可能预见到刘某某会发生死亡的后果，其后来从刘某某母亲处获知刘头部可能受到碰撞以后便立即停止诊断，让刘的家属送往医院抢救，蔡某某主观上已尽到了相应的注意义务，其行为既不符合疏忽大意的过失，也不符合过于自信的过失。刘某某是因左颞顶部外伤性硬脑膜外血肿并肺部感染致呼吸、循环衰竭死亡，该结果与蔡某某的诊断行为之间不存在刑法意义上的因果关系。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，驳回抗诉，维持原判。
三、评析
本案一审时深圳市南山区人民检察院曾两次提起公诉，第一次以非法行医罪起诉，撤回起诉后变更罪名为过失致人死亡罪。而在本案二审审理过程中，合议庭也曾经存在着不同意见，即被告人蔡某某的行为是构成非法行医罪还是构成过失致人死亡罪。
（一）蔡某某的行为是否构成非法行医罪
1.非法行医罪犯罪主体的法律认定。
非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。我国刑法第三百三十六条明确规定了非法行医罪的犯罪主体，即未取得医生执业资格的人。如何正确认识和把握“未取得医生执业资格”，就成为区分非法行医罪与他罪的关键。由于非法行医罪是刑法上的法定犯，且刑法条文在非法行医罪的犯罪构成中采用了空白罪状的表述方式，因而就必须借助其他行政法规的相关规定来确认“未取得医生执业资格”的应有含义。根据执业医师法第八条、第十二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条的规定，（1）要成为执业医师，就必须通过执业医师资格考试或者执业助理医师资格考试，然后向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册，发给医师执业证书后，才可以从事医师执业活动；（2）变更执业地点、类别、范围的，应当到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续；（3）中止执业二年以上重新执业的，必须重新申请，经考核合格、重新注册方可行医；（4）只有执业医师才能申请个体行医，并且必须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关规定办理审批手续。
从上述规定中可以得出，刑法中所规定的“未取得医生执业资格的人”应当是既包括未取得执业医师或执业助理医师资格的人，也包括取得了执业医师或执业助理医师资格，但没有经注册取得执业证书的人。医生执业资格应当是医师资格证书与医生执业证书两证的统一。在两证齐全的情况下，行为人一般不会成为非法行医罪的主体（当然由于某种原因被有关机关取消上述两证之一或全部的，仍然可以构成非法行医罪的犯罪主体）。本案中被告人蔡某某分别于2000年、2004年取得《医师资格证书》和《医生执业证书》，因而不符合非法行医罪的主体要件。
2.取得医生执业资格，但超出执业地点、类别或者范围行医的，是否构成非法行医罪的犯罪主体。
本案另一个在实践中常会出现的问题是对于未经卫生行政主管部门批准，取得医生执业资格的行为人，超出执业地点、类别或者范围行医的是否构成非法行医罪。对此问题，理论界或司法实践中有着肯定说、否定说、折衷说三种不同的认识。肯定说认为，这种情况下的行为人符合非法行医罪的主体条件。否定说认为，这种情况下的行为人不符合非法行医罪的主体要件。折衷说认为，对此问题应具体分析：对于仅超越注册执业地点从事医疗业务的，不构成刑法意义上的非法行医，不能成为本罪的主体；对于超越执业类别和执业范围从事医疗业务的，原则上可以成为非法行医罪的主体，但是经有关部门批准或在紧急情况下实施的除外。①笔者赞同否定说，非法行医罪是刑法上的法定犯，“非法”的内容应当从相关行政法规中予以确定。执业医师法第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，非医师行医构成非法行医罪，医师行医不构成非法行医罪。超出执业地点、类别或者范围行医的行为，虽违反了有关的行政法规，但医生的执业资格并无瑕疵，其社会危害性明显小于非法行医行为。如果对此类行为予以刑事处罚，显然违背了非法行医罪的立法本意，与我国宽严相济的刑事政策背道而驰。本案中被告人蔡某某具有医师执业资格，虽然其执业类别是口腔医学类别，但由于其并不符合非法行医罪主体的犯罪构成特征，其超出执业地点、类别行医不构成非法行医罪。
（二）蔡某某的行为是否构成过失致人死亡罪
1.过失致人死亡罪的犯罪构成特征。
过失致人死亡罪，是指由于行为人的过失而致他人死亡的行为。该罪的主观表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。前者表现为行为人应当预见自己的行为可能会导致他人死亡的结果，却因疏忽大意没有预见到以致发生了他人死亡的结果；后者表现为行为人已经预见到自己行为可能导致他人死亡，但却轻信能够避免以致发生了他人死亡的结果。该罪在客观方面表现为过失致人死亡的行为，同时行为人的行为一定要与被害人死亡的结果之间具有刑法上的因果关系。
刑法上的因果关系是刑法理论乃至司法实践中争论颇多的一个问题。刑法上的因果关系应当是指刑事法律所规定的，客观上符合构成要件的危害行为与危害结果之间存在的，能够影响刑事责任的引起与被引起、决定与被决定的关系。刑法上的因果关系一般具有客观性、顺序性、条件性、复杂性等多种特征。究其本质而言，刑法上的因果关系包括两方面的内容，一方面作为原因的实行行为，必须具有引起危害结果发生的实在可能性。另一方面，作为原因的危害行为，必须合乎规律地引起危害结果。②刑法上的因果关系是犯罪行为客观方面的因素，是确定刑事责任的客观基础。根据刑法主客观相一致的原则，行为人必须对因果关系存在认识或具有认识可能的情况下，刑法上的因果关系才能对刑事责任的最终确定直接产生影响。
2.被告人蔡某某的行为与被害人的死亡结果是否具有刑法上的因果关系。
就本案而言，综合全部在案证据分析，可以看出：（1）被告人蔡某某具有《医师资格证书》和《医生执业证书》，其不符合非法行医罪的主体构成特征，其超出执业地点、类别行医亦不构成非法行医。（2）中山大学法医鉴定中心（2005）3341号鉴定书以及深圳市公安局技法鉴字（2005）0416号鉴定书，均证实了被害人最终死于左颞顶部外伤性硬脑膜外血肿并肺部感染致呼吸、循环衰竭死亡，被告人蔡某某的医疗措施存在明显的误诊和对病情的延误。（3）被告人蔡某某事先并不知道被害人头部曾受过碰撞，被害人父母在就诊时也没有告知此种情况，被告人蔡某某依照被害人呕吐的症状，初步确定为肠胃炎进行诊治。后来从被害人母亲处获知，被害人头部可能受到碰撞，便立即停止了诊治，并让被害人的家属送往医院抢救。通过上述案件事实，可以得出被告人蔡某某的误诊行为导致了被害人病情的延误，并进一步引起了被害人死亡的严重后果。正如前文所述，刑法上的因果关系具有多种特征，其中之一就是复杂性，有时表现为一果多因或一因多果，有时还表现为多果多因等复杂情况。在一果多因和多果多因的情况下，各原因行为对于结果产生所起作用的大小程度是有所不同的。本案中被害人刘某某死亡的结果就是由多种原因造成的，对被害人死亡结果起着决定性作用的原因是被害人头部曾经受过碰撞的客观事实，可以说即使没有蔡某某的误诊行为，被害人也有死亡的现实可能性，而被告人蔡某某的误诊行为仅是引起被害人死亡的非决定性原因，是对被害人死亡结果起着加速、帮助作用的次要原因。从客观方面分析，被告人蔡某某的误诊行为与被害人死亡的结果之间仅有着一般性的因果关系，那么此种因果关系是否刑法意义上的因果关系？刑法意义上的因果关系必须符合主客观相一致的原则，不仅要求客观上危害行为引起了危害后果，还要求行为人对此种因果关系有着主观认识。本案中被告人蔡某某对自身的误诊行为与被害人死亡结果之间的因果关系，显然在主观上缺乏认识，根据大量在案证据可以证实其不知道也不可能知道被害人头部曾受碰撞的事实，其诊治行为也符合一般的临床救治要求，被害人死亡的后果明显超出其主观预见之内，其主观上既不存在过于自信的过失也不存在疏忽大意的过失，因此被告人蔡某某的误诊行为与被害人死亡的结果之间并不存在刑法意义上的因果关系。被告人蔡某某对被害人的死亡结果不承担刑事责任。
（三）余论
非法行医罪不仅危害了国家公共卫生秩序，而且也严重损害了广大人民群众的身体健康，1997年修订后的刑法首次将非法行医纳入刑法调整范围，其立法目的就在于保护上述两个法益，遏制非法行医行为的蔓延。非法行医罪具有明显的法定犯特征，在违法性方面具有双重性，既违背了刑事法律规范又违背了行政法律规范，同时非法行医罪的罪状以空白罪状方式表述，就更加要求依据相关行政法律规范来确定非法行医罪的犯罪构成特征。在司法实践中，刑事法官在审理此类案件时要注重对相关行政法规的把握，对刑事违法行为和行政违法行为也要加以必要的区分。对仅构成行政违法的医疗行为不能上升到刑事处罚的层面。给予非法行医行为严厉的刑事打击虽可解一时之痒，并在一定程度上顺应了民意，但这种刑法万能主义的思想，对于非法行医这一社会问题是难以根治的。最好的社会政策就是最好的刑事政策，③遏制非法行医行为，最根本的对策是我国医疗卫生体系的进一步完善和改进，同时也有赖于医疗卫生监督机构加强监管。
（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）
①石磊：“非法行医罪主体的认定”，载《贵州警官职业学院学报》2003年第2期。
②马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第222—223页。
③转引自周志荣：“非法行医罪的刑事政策分析”，载《国家检察官学院学报》2007年第2期。
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