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【200806013】免除处罚情节与免予刑事处罚情节并存时的适用
文/朱铁军
■案号 一审：（2007）黄刑初字第690号
一、基本案情
公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。
被告人：凌建明，男，1965年3月11日出生于上海市，汉族，大学文化，原系上海市职业能力考试院认证一部部长。因涉嫌犯伪造、买卖国家机关公文罪，于2007年5月14日被刑事拘留，因涉嫌滥用职权罪于同年5月28日被依法逮捕，同年8月27日被决定取保候审。
上海市黄浦区人民检察院以被告人凌建明犯受贿罪，于2007年11月27日向上海市黄浦区人民法院提起公诉。
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：
被告人凌建明自2004年4月起，在受聘担任上海市职业能力考试院认证一部部长期间，利用负责学历认证的职务便利，先后收受业务单位中建七局（上海）有限公司叶正银给予的人民币3000元、上海创宏建筑工程有限公司林坚涛给予的人民币2000元、上海隆盛建筑工程有限公司孙佰年给予的人民币2000元、上海奔禹建筑发展有限公司顾建刚给予的人民币2000元、上海鹏欣建筑安装有限公司朱晓伟给予的人民币500元。综上，凌建明共计收受他人给予的人民币9500元。案发后，被告人凌建明主动交代了上述受贿犯罪事实，并退缴了全部赃款。
庭审中，被告人凌建明及其辩护人对指控的事实和本案定性均不表异议，但辩护人提出被告人平时表现较好，此次是初犯，涉案金额不满1万元，案发后有悔罪表现，积极退赃，并系自首，建议法庭能对被告人免予刑事处罚。
上海市黄浦区人民法院认为，被告人凌建明系国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人给予的贿赂人民币9500元，其行为已构成受贿罪，应依法追究刑事责任。鉴于凌建明犯罪后有悔改表现，积极退赃，且系自首，可以免予刑事处罚。违法所得，应予追缴。凌建明的辩护人提出的辩护意见，予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，于2008年1月7日作出如下判决：1.被告人凌建明犯受贿罪，免予刑事处罚；2.违法所得人民币9500元，应予追缴。
一审宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
对本案被告人凌建明利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人给予的人民币9500元，其行为已构成受贿罪的定性，没有争议。存在争议的是在量刑方面，具体而言：本案被告人在案发后，既有悔罪表现、积极退赃这一量刑情节，依据刑法第三百八十三条规定，个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔罪表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚；又有自首这一法定从宽量刑情节，依据刑法第六十七条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。在一案件中，出现了免予刑事处罚与免除处罚的并存，该如何适用？对此，有观点认为，应根据特别规定优于一般规定的原则，适用刑法分则第三百八十三条规定，对其免予刑事处罚。另有观点则认为，应适用刑法总则第六十七条规定，对其免除处罚。
三、裁判理由
（一）免予刑事处罚与免除处罚立法规定的梳理
要解决免予刑事处罚与免除处罚并存时的适用问题，关键是要明确两者之间的关系。为此，首先有必要对我国刑法中对两者的立法规定作一梳理。
免予刑事处罚在我国刑法中，既有总则第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，又有分则第三百八十三条贪污罪和第三百八十六条受贿罪中，个人贪污或受贿数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。此外，还有第三百九十五条隐瞒境外存款罪中，国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
免除处罚在我国刑法总则中有10条规定，具体包括：1.在领域外犯罪且已受过外国的刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚（第十条）；2.又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚（第十九条）；3.防卫过当，应当减轻或者免除处罚（第二十条）；4.避险过当，应当减轻或者免除处罚（第二十一条）；5.对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚（第二十二条）；6.中止犯没有造成损害的，应当免除处罚（第二十四条）；7.对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚（第二十七条）；8.对于胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚（第二十八条）；9.犯罪较轻的自首犯罪分子，可以免除处罚（第六十七条）；10.对有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚（第六十八条）。在分则中有4条规定，具体包括：1.第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪中，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；2.第三百五十一条非法种植毒品原植物罪中，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚；3.第三百九十条行贿罪中，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；4.第三百九十二条介绍贿赂罪中，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
综上，两者都是法律明确规定的量刑情节。
（二）免予刑事处罚与免除处罚两者间关系的分析
就免予刑事处罚与免除处罚之间的关系，理论上存有以下几种观点：第一种观点认为，两者应属于同一概念，进而认为立法在用语上有失协调统一。第二种观点认为，两者属于不同概念，前者是以犯罪情节轻微不需要判处刑罚为前提，属于酌定不处罚的范畴；后者以具备刑法规定的免除处罚的情节为前提，在符合刑法总则或分则中的相关规定时不处罚，属于法定不处罚的范畴。第三种观点认为，两者之间是并列关系。第四种观点认为，两者之间的关系是包容关系即一般规定与具体内容的关系。
从不同角度考量，上述各种观点都有各自一定的合理之处，如从适用免予刑事处罚与免除处罚的结果看，都导致有罪宣告这样否定性的评价，但不适用刑罚惩罚。从此角度出发，两者为同一概念。最高人民法院在《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也是将免予刑事处罚与免除处罚作为同一个概念使用的。其第17条规定，未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）防卫过当或者避险过当；（三）犯罪预备、中止或者未遂；（四）共同犯罪中的从犯、胁从犯；（五）犯罪后自首或者有立功表现；（六）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。从两者在刑法中所处的功能位置看，免予刑事处罚归属于非刑罚性处置措施之中；而免除处罚为减轻处罚的延伸，也是减轻处罚的下一个等级，与从重处罚、从轻处罚以及减轻处罚一起构成量刑的处罚体系。从此角度出发，两者属于不同概念。论述至此，或许有论者会产生这样的疑问：既然从不同角度考量会得出不同的结论，那么探讨两者之间关系的目的何在？
笔者认为，探讨的主要目的，在于甄别我国刑法中有关免予刑事处罚和免除处罚规定中哪些属于总括性规定，哪些属于一般性规定，哪些属于特殊规定，以利于司法适用。
仔细考察两者的刑法规定，其中总则第三十七条中的免予刑事处罚，是人民法院根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和社会危害程度，对被告人仅作有罪宣告，但不判处刑罚的一种处理方式。与刑法总则第十三条中“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”但书规定不同的是，适用该条规定的前提是犯罪情节轻微不需要判处刑罚。而犯罪情节是指犯罪行为实施过程中，表征行为社会危害性或行为人人身危险性并影响定罪量刑与行刑的事实情况，其是一综合性概念，范围极广，包括定罪情节和量刑情节两大类。就量刑情节而言，按照不同标准可对其进行不同的分类，如可将其分为法定量刑情节和酌定量刑情节，或者罪前、罪中、罪后情节等等。因此第三十七条是一总括性、原则性的规定。就总则中10条适用一般情况的免除处罚事由而言，它们属于一般性规定，按照刑法总则和分则的关系，当然也可以适用于分则中各条具体规定。就分则中对特定犯罪规定免予刑事处罚和免除处罚事由而言，它们则为特别性规定。
综上，就免予刑事处罚与免除处罚之间的关系，我们可以作出这样的归纳：相同点表现在适用的效果上，都导致刑罚惩罚的不适用。不同点表现在适用的具体事由上，存在一般与特别、总括与具体的关系。
（三）免予刑事处罚与免除处罚并存时的适用规则
同一案件中，有时会存在多个量刑情节，这被称之为量刑情节的竞合。这种竞合有同向量刑情节的竞合和逆向量刑情节的竞合之分。免予刑事处罚与免除处罚并存就属于同向量刑情节的竞合。由于两者在适用结果上具有同一性，因此司法实践中关注的焦点在法条的援引上。
两者并存时适用的具体规则：1.由于总则第三十七条中的免予刑事处罚是总括性、原则性规定，可以适用于分则各条具体规定。当分则条文中没有明确规定免予刑事处罚、免除处罚量刑情节时，只要根据案件事实认定行为人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，也可直接根据第三十七条对行为人免予刑事处罚。当分则条文中存在明确的免予刑事处罚、免除处罚量刑情节时，则应适用分则中具体、特别的量刑情节。2.当总则第三十七条中的免予刑事处罚与总则中10条具体免除处罚情节并存时，应适用总则中10条具体免除处罚情节。3.当分则条文中存在的免予刑事处罚与免除处罚量刑情节并存时，则应同时适用。4.由于分则第一百六十四条、第三百九十条、第三百九十二条中有关免除处罚事由规定为一种特殊的自首，其与总则中一般自首、准自首存在竞合时，按照特别规定优于普通规定的原则，应按照分则所确立的特别自首来认定与处理。除此，当总则中10条具体免除处罚情节与分则中4条免除处罚情节并存时，则应同时适用。
综上，对本案，应同时适用刑法第三百八十三条规定中的免予刑事处罚和第六十七条规定中的免除处罚情节。
（作者单位：上海市高级人民法院）
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