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【200804062】合同诈骗抑或职务侵占之考察
文/杨日洪（二审法官）
【裁判要旨】
区分合同诈骗罪与职务侵占罪，关键考察两个方面：一是被告人之所以最后能占有财物，主要是利用了其职务之便，还是主要利用了通常意义上的诈骗手段？即犯罪手段问题；二是被告人实际占有的是合同相对人的财物，还是本单位的财物？即犯罪对象或犯罪客体问题。将通过职务行为（或有权代理行为）签订合同所得之财物占为已有者，属职务侵占，而非合同诈骗。
■案号 一审：（2007）衢柯刑初字第111号 二审：（2007）衢中刑终字第139号
【案情】
衢州市柯城区人民检察院以被告人虞秀强犯合同诈骗罪和职务侵占罪，向衢州市柯城区人民法院提起公诉。
衢州市柯城区人民法院经审理查明，被告人虞秀强受浙江省新昌县金维化工有限公司（以下简称金维公司）所雇，担任金维公司副总经理，负责原材料供应。2004年7月后，东阳市陈敏化工有限公司（以下简称陈敏公司）与金维公司合作经营，双方约定由陈敏公司提供场地、设备，金维公司提供资金，陈敏公司的生产经营活动由金维公司总经理张玉峰负责。此后，由于陈敏公司生产资金不足，张玉峰要求被告人虞秀强寻找垫资单位为陈敏公司供应原料。被告人虞秀强先后找到衢州市衢化宏大化工物资经营部（以下简称宏大经营部）、衢州市威宇商贸有限公司（以下简称威宇公司）、衢州市海圣商贸有限公司（以下简称海圣公司），约定由三家单位垫资向陈敏公司供货，被告人虞秀强负责向陈敏公司销售货物和回收货款，所产生的利润由三单位与被告人虞秀强平分。此后，宏大经营部等三家单位通过被告人虞秀强先后向陈敏公司销售多种化工原料。
2004年底，因陈敏公司经营亏损，宏大经营部等三家单位为陈敏公司所垫货款难以收回。宏大经营部等三家单位为了追索替陈敏公司所垫的款项多次要求被告人虞秀强归还货款。2005年1月，金维公司需购进3吨己内酰胺，被告人虞秀强遂产生非法占有之念，便以金维公司名义于同年1月先后四次从巨化集团公司锦纶厂（以下简称巨化锦纶厂）购进价值757000元的38吨己内酰胺。被告人虞秀强将其中的3吨运至金维公司用于生产，收取50000元货款后占为己有；同时将其余35吨卖给衢州劲大化工有限公司、陈劲宏等处，在取得销售35吨己内酰胺702000余元货款后，被告人虞秀强在巨化锦纶厂多次追索货款的情况下，不仅未将己内酰胺的货款支付给巨化锦纶厂，反而在2005年1月底至2月初，用该货款中的305440元支付给宏大经营部等三家单位作为陈敏公司所欠的货款（宏大经营部100000元，威宇公司150000元，海圣公司55440元），并将其余的451560元用于偿还个人债务及炒股。
【审判】
衢州市柯城区人民法院认为，被告人虞秀强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，诈骗35吨己内酰胺，价值70余万元，数额特别巨大；且利用职务之便，非法侵占本单位财物5万元，数额较大，其行为分别构成合同诈骗罪和职务侵占罪，应依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条之规定判决：被告人虞秀强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金400000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金400000元。
虞秀强不服一审判决，向衢州市中级人民法院提出上诉，称一审判决对证据认定不当，事实认定错误，导致适用法律不当，判决错误，请求撤销一审法院的判决，宣告其无罪。
衢州市中级人民法院经审理，就原判对以下三个事实的认定予以否定或纠正：一是认定被告人于2005年1月在金维公司需购进3吨己内酰胺时即产生非法占有之念，缺乏证据证明，不能认定；二是认定被告人虞秀强将38吨己内酰胺中的3吨运至金维公司用于生产，收取50000元货款后占为己有依据不足，因该50000元系被告人借故从本单位财务领出，当时出具收条留档，并非秘密侵吞；三是被告人最后私吞的货款为444310元，而非451560元。对原判认定的其他事实，予以确认。
衢州市中级人民法院认为，上诉人虞秀强作为金维公司的副总经理以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的上诉人虞秀强，是正当的经营行为，上诉人虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运费315440元外，个人将其余444310元予以侵吞，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审法院认为本案分别构成合同诈骗罪和职务侵占罪的判决，定性不当，予以纠正。依法判决：一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）衢柯刑初字第174号刑事判决；二、上诉人虞秀强犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产400000元。
【评析】
二审中，就一审判决将被告人从本单位领取50000元款项的行为定性为职务侵占罪，一致予以否定，认为该定性明显缺乏法律依据。
本案的主要争点在于对被告人侵吞444310元货款行为的评价。依刑法规定及学界通说，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。而职务侵占罪是指以非法占有为目的，利用职务之便，采用侵吞、盗窃、骗取手段，将本单位财物非法占有已有，数额较大的行为。两罪从本质上看，都属侵财型犯罪，其侵犯客体主要是他人或本单位的财物所有权（合同诈骗罪的犯罪客体包括市场经济秩序），在主观方面也都体现为具有非法占有他人（单位）财物之故意。就本案而言，是定此罪还是彼罪，关键考察两个方面：一是被告人占有财物，主要是利用了其职务之便，还是主要利用了通常意义上的诈骗手段？即犯罪手段问题。二是被告人实际占有的是合同相对人（锦纶厂）的财物，还是本单位（金维公司）的财物？即犯罪对象和犯罪客体问题。厘清该两问题，即不难对被告人之行为作正确定性。对此，详析如下：
1.被告人在职务范围内与相对人签订的合同是有效合同，具有合法性，应当得到法律的肯定性评价。
被告人是本单位专门负责原材料采购的副总经理。在原材料采购权限方面，公司基于其副总经理的职务而对其概括授权（本案没有看到任何限制其该职权的证据），质言之，从应然角度看，被告人有权直接代表公司进购生产原材料。这里的“有权”既指职务权利，也指代理权利。而从实然的角度看，案发前（2004年）被告人已多次代表金维公司向锦纶厂采购原材料己内酰胺，最多的时候订货量也达三四十吨。其简便的口头订货方式（从未签订书面合同，只需被告人电话通知，锦纶厂即可发货，而从未需要出具公司授权委托书）及赊购的结算方式，足以反映被告人在采购原材料方面具有的充分、完全的职权及代理权，同时也反映合同相对人（锦纶厂）对于被告人所享有的完整职权已予以充分认可。在此情形下，被告人于2005年1月再次以公司名义到被告处订购38吨己内酰胺的行为，完全可以评价为职务行为及有权代理行为，最低程度也可视为表见代理。
既然认定被告人的行为属职务行为及有权代理，则无论依民法通则或合同法，上述订购38吨己内酰胺的（口头）合同业已成立，且其系有效、合法合同，应得到法律的肯定评价，而不是相反。
有人认为，被告人明知金维公司当时只需3吨己内酰胺，但出于个人目的，却订购了38吨，应认定为个人行为。笔者认为，这种观点是缺乏法律依据的。因为，在此情形下，虽然被告人的行为夹带有个人目的，或主要是出于个人目的，但基于上述分析原因（被告人特殊的身份），只要其是以公司名义对外进行，即具有职务性。其出于个人目的，利用职务超需订购，只能认定为是滥用职权行为而非无职权行为，因为滥用职权本身也是有职权行为（否则何来“滥用”？），只不过是对职权的不正当行使而已。这种滥用职权，对于合同相对人来说，没有任何意义，它对于合同效力也不会产生没任何否定性影响。
2.被告人侵占的是本单位（金维公司）财物而非他人的财物，其行为侵犯的本单位财物所有权而非合同相对人财物所有权。
既然合同有效成立，则在法律没有特别规定或当事人特别约定的情况下，依民法通则第七十二关于“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移（法律另有规定或当事人另有约定的除外）”及合同法第一百三十三条关于“（买卖合同）标的物所有权自标的物交付起移”的规定，38吨己内酰胺的所有权从锦纶厂交货之时起移转给买受人，即金维公司所有。因而，后来为被告人所支配并处置的35吨己内酰胺及最后变现为702000元人民币，是依法已属金维公司所有的财物，被告人对其中444310元货款的侵吞，侵犯的是本单位的财物所有权。需注意的是，依法转移的货物所有权，具有绝对确定性，其不因后来当事人对其进行违法处置而改变其应然的所有状态。
3.被告人之所以能支配金维公司所有的35吨货物并占有其变现后部分金钱，主要是利用了其职务之便。
综观本案，可以说，被告人非法占有犯意的形成和发展以其所具的职务为基础，其非法占有财物目的的实现以其所具的职务为保障。一方面，在（口头）签订、履行合同环节，被告人之所以能轻易以公司名义取得38吨货物，显然可归因于其作为负责原材料采购业务的副总经理的职务之便。另一方面，根据案件事实反映，被告人最后占有财物的成功，主要也是利用了下面两个职务之便：一是根据公司一贯允许也可以说是鼓励的做法，被告人有权决定将所订购的货物不通过本公司而直接转手卖给他人（其主要目的是减少征税环节，逃避税收），事实上案发前金维公司已有多批外购货物（包括从锦纶厂所购的己内酰胺）采取该形式销给劲大公司及陈劲宏等。二是被告人有权直接代表金维公司向劲大公司等卖主收取货款，然后再交付公司。这可以说也是被告人能轻易获得702000元货款现金支配权的最重要之便利条件。
4.在签订、履行合同过程中，被告人并没有实施明显的诈骗行为，也即在客观方面本案缺乏一般诈骗罪所应有的行为表征。
合同诈骗罪属于诈骗罪的特殊形态，除了犯罪客体的这一特殊点外，其他方面两者并无实质差异。就客观方面而言，诈骗类犯罪有一典型特征是被害人因行为人的欺骗行为而产生错误认识，并基于此错误而自愿地将财物交付给诈骗行为人。而从本案事实看，被告人凭借其职权及先前形成的交易习惯，通过简单的一个电话即以公司名义从合同相对人处购得了38吨己内酰胺。在（口头）签订及履行该合同过程中，其既没有实施刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定中所列举的五种客观行为，也没实施普通诈骗罪所强调的虚构事实，隐瞒真相行为。原因就在于，其有职权之便，而根本不需要行欺骗之举。同时，就合同相对人锦纶厂而言，其之所以交付38吨货物，并非是由于受到被告人的欺骗，而是基于对被告人职务（代理）行为的肯定及对金维公司所具履行能力的信任。其交付货物行为出于真正的自愿，而非表面的自愿。因而，从锦纶厂的角度看，其交付货物的心理特征也不符合一般诈骗罪中被害人的心理表现形式。
5.从主观角度考察，认定被告人以概括的非法占有故意支配合同行为并实施诈骗，依据明显不足。
有意见认为，被告人在签订合同之前即产生了非法占有之故意，并在该故意统一支配下，通过合同行为实现诈骗目的，故其行为应定合同诈骗罪。这也是一审判决的主要裁决理由。笔者认为，一审判决认定“2005年1月，金维公司需购进3吨己内酰胺，被告人虞秀强产生非法占有之念，便以金维公司名义从锦纶厂购进38吨己内酰胺。”进而认为，被告人在此意志因素支配下，盗用单位名义对外签订合同，以骗取合同相对人之财物。该种事实认定方法及逻辑思维具有主观臆断性，经不起证据及法律的拷问：首先，从法律（证据）事实的角度分析，原判就“被告人因无法归还衢州三家公司而产生了非法占有的故意”的认定，只能理解为是一项司法判断，而非一个客观事实的描述。因为，本案证据表明，被告人本人自始至终均未供认其主观上具有该故意，且本案也无其他任何直接证据证明被告人何时产生了该故意，在此情形下，判决书直接作出上述如此确定的事实结论，难免有主观臆断，强加于人之嫌。这其实也是本案原判导致被告人不服上诉的重要因素之一。其次，从客观事实的角度分析，司法实践中，对于被告人并未承认主观故意，但根据被告人的种种客观表现，最后认定被告人确有非法占有故意，并确实构成合同诈骗的案件，也只是将非法占有故意作为构罪条件进行描述，而不将其作为案件事实描述。因为，虽然最后法官根据客观事实归结出该种故意有存在的客观性，但其同时也有时空方面的不确定性。从实际情况看，合同诈骗犯的非法占有故意可以产生于合同签订之前、之中、之后等诸多阶段，其主观上的侵财对象也往往具有不确定性，在被告人自己没有明确承认何时产生该故意的情况下，司法裁判不宜以事实描述的方式对此作出过于明确的认定。
退而言之，即便不考虑一审判决证据缺陷，认定被告人当时主观上确已产生了非法占有之故意，且其主观侵财对象是锦纶厂，则也因被告人与锦纶厂签订的是有效合同，通过该有效合同从锦纶厂处取得的财产，只能是金维公司的财产，而不能是锦纶厂的财产。被告人自认为以此为径取得的是锦纶厂的财产，构成刑法理论上的认识对象错误，对其最后构罪并无实质影响。
综上，本案被告人占有财物的成功，主要是假借职务之便，而非假借其“骗术”；被告人最后实际占有的是权属本单位所有的财物，而非合同相对人锦纶厂所有的财物。根据被告人的身份，结合其利用职务之便，侵吞本单位财物的行为，应该认定其侵占444310元货款的行为构成职务侵占罪，而非合同诈骗罪。
（作者单位：浙江省衢州市中级人民法院）
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