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【200804054】跨越集体企业、国有企业两个时间段的侵占公共财物行为应如何定性
文/李洪川 任培良
■案号 一审：（2007）章刑初字第53号 二审：（2007）济刑终字第56号
【基本案情】
被告人于崇江，男，1963年1月14日出生，高中文化，原系章丘玉山矿业有限公司财务科长。因涉嫌犯受贿罪于2006年10月15日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于2006年10月28日被逮捕。
被告人彭绵江，男，1958年11月7日出生，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯贪污罪于2007年1月29日被取保候审。
被告人徐荣良，男，1946年11月23日出生，小学文化，个体工商户。因涉嫌犯贪污罪于2007年1月18日被取保候审。
山东省章丘市人民检察院以被告人于崇江、彭绵江、徐荣良犯贪污罪，向山东省章丘市人民法院提起公诉。
被告人于崇江、彭绵江、徐荣良均未提出辩解。于崇江、彭绵江的辩护人认为，公诉机关指控的罪名错误，三被告人的行为应认定为职务侵占罪；因虚报款项所交税款应从犯罪数额中扣除；已入账欠款尚未全部领出，存在犯罪未遂问题。
山东省章丘市人民法院经公开审理查明三被告人具体犯罪事实如下：
1.2003年上半年，章丘市曹范镇玉山煤矿让经营个体生意的原审被告人彭绵江购进两台水泵，因型号不合适，被该矿仓库退货。但彭绵江没有将入库单交回煤矿，而是持该入库单到矿上要钱，矿长彭茂和没有发现此事，签字同意给彭绵江以煤顶货款。按照矿上的财务报销程序，彭绵江又找到原审被告人于崇江审核单据。于崇江在审核时发现水泵已退货，彭绵江说领导已经签字，如果顶出煤，钱分给于一半。于崇江同意后签字，彭绵江顶出24000余元的煤炭后转卖，但事后并没有按约定将钱分给于崇江。
2.2004年2月初，彭绵江接到玉山煤矿通知，因煤矿进行整合重组，对于没有记账的货款抓紧时间开发票记账。2月9日，彭绵江持一宗单据到玉山煤矿索要欠款。在审核单据时，于崇江发现其中4张由矿上出具的钢丝绳收条已经报销过，彭绵江说，现在矿上正在搞整合，你给我签字记上账，弄出钱后我们平分，连上次一块我给你打个欠条。于崇江同意，经核算4张单子欠款总额为86802元，于给彭出具了包括该86802元在内总数为30余万元的2张开发票证明，彭持该证明到章丘市国税局埠村分局开出2张发票并交纳了税款，其中虚报款86802元的交纳税金额为3443元。2月10日，于崇江将发票及单据签字后入账。彭给于写了张55000元的欠条。
3.2004年1月29日，经营个体生意的原审被告人徐荣良得知玉山煤矿要被整合重组，遂持一宗销售给矿上总额10余万元的原木单据找原审被告人于崇江报销。在审核单据时，于崇江拿出17张徐荣良已经报销过的总额为84068元的原木过磅单，让徐荣良掺到其报销单据中，一块报销，并对徐说，现在是整合时期，以后还不知道会怎么样，我们一起弄些钱吧。徐同意，二人约定报出款来后，分给于崇江50000元。于崇江给徐荣良开具了包括该84068元在内总额近20万元的2张开发票证明，徐到章丘市国税局埠村分局开出2张发票并交纳了税款，其中虚报款84068元的交纳税金额为3363元。2月2日，于将徐的发票及单据签字后入账。
煤矿整合重组后，章丘矿业有限公司接收了煤矿债务，对原欠款进行了分批还款。彭绵江从矿上按欠款总额的一定比例领了部分欠款后，分四次给于崇江共计55000元。在改制以前，玉山煤矿共欠彭绵江482182.2元，改制后共分8次还款325182.2元，尚欠157000元，还款率为67.4%。徐荣良共从章丘玉山矿业公司按欠款总额的一定比例分得三次欠款，每次给于崇江10000元，于崇江实得30000元。在改制以前，玉山煤矿共欠徐荣良414420.4元，改制后共分3次还款170420.4元，尚欠244000元，还款率为41.1%。
综上，自2003年上半年至2006年4月，原审被告人于崇江分别伙同原审被告人彭绵江、徐荣良侵占单位财物共计187262元，既遂113272元，未遂73990元，于崇江个人实得85000元；原审被告人彭绵江参与侵占单位财物106557元，既遂80102元，未遂26455元，个人实得25102元；原审被告人徐荣良参与侵占单位财物80705元，既遂33170元，未遂47535元，个人实得3170元。
山东省章丘市人民法院认为，被告人于崇江、彭绵江、徐荣良三人的行为均构成职务侵占罪。被告人于崇江系自首，可以从轻处罚；被告人彭绵江、徐荣良系从犯，对被告人彭绵江减轻处罚，对徐荣良从轻处罚。三被告人部分犯罪系未遂，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第二款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
1.被告人于崇江犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产50000元；
2.被告人彭绵江犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产50000元；
3.被告人徐荣良犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年缓刑三年；
4.扣押在章丘市人民检察院的被告人于崇江、彭绵江、徐荣良犯罪赃款共计113272元退还原单位。
宣判后，被告人于崇江、彭绵江、徐荣良均服判不上诉。公诉机关章丘市人民检察院提出抗诉，其主要抗诉理由是：于崇江、彭绵江、徐荣良三人的行为构成贪污罪，原审认定罪名错误。2004年1月，章丘市曹范镇玉山煤矿已经开始整合重组，清产核资中的对外欠款审核单据以及记账工作均由其负责，于崇江在明知其单位即将改制为国有企业的情况下，仍将虚假的材料款入账，其犯罪对象是国有财产；在改制后的还款过程中于崇江也利用了其身为国有企业财务科长的职务便利，其主观上具有贪污的故意，客观上实施了贪污行为，因此，三人的行为应认定为贪污罪。
山东省济南市中级人民法院经公开审理查明：
原章丘市曹范镇玉山煤矿系曹范镇政府下属的乡镇集体企业。原审被告人于崇江自2002年任章丘市曹范镇玉山煤矿财务科长。2003年12月，章丘市委、市政府决定整合乡镇煤矿，取消乡镇以下办矿体制，全部煤炭企业收归市属管理。2004年1月份开始对各煤矿清产核资。在整合重组期间，于崇江负责玉山煤矿生产经营中对外欠款的核实入账登记工作。2月21日，章丘市政府正式下发文件，组织实施该市乡镇煤矿整合重组，根据该文件，组建成立国有企业章丘矿业有限公司。2月25日，曹范镇玉山煤矿将资产移交给章丘矿业有限公司，该矿收归市属管理，企业性质由集体企业变更为国有企业。2月底，曹范镇玉山煤矿更名为章丘玉山矿业有限公司。自曹范镇玉山煤矿整合重组期间到章丘玉山矿业有限公司成立直至案发，于崇江一直担任单位财务科长。
章丘市此次乡镇煤矿整合重组实行货币化收购形式，由国家对乡镇煤矿资产进行收购，债务由原办矿单位负责。但实际由于曹范镇玉山煤矿资不抵债，其办矿单位曹范镇政府没有接受债务，而是由章丘矿业有限公司承担了重组后的还款义务。具体还款程序是，每次需要还款时，由玉山矿业公司给章丘矿业公司写报告，章丘矿业公司同意后，将钱拨付给玉山矿业公司，再由玉山矿业公司根据欠债多少，确定还款比例，通知债权人到公司领钱，由于崇江在收款条上签字确认后，债权人持该收款条到财务领钱。
济南市中级人民法院认为，原审被告人于崇江身为企业工作人员，利用其担任本单位财务科长的职务便利，伙同原审被告人彭绵江、徐荣良，采取欺骗手段，将单位财物非法占为己有，数额巨大，原审法院认定三原审被告人的行为均构成职务侵占罪是正确的。关于抗诉机关提出的于崇江、彭绵江、徐荣良的行为构成贪污罪，原审判决认定罪名错误的问题，经查，原审被告人于崇江、彭绵江、徐荣良骗取单位财物的行为，是利用了于崇江身为集体企业曹范镇玉山煤矿财务科长的职务便利，将除按照程序领取还款之外能够导致犯罪既遂结果发生的行为均予以完成。原审被告人于崇江、彭绵江、徐荣良三人在国有企业玉山矿业公司成立之前实施的行为，对于犯罪达到既遂具有决定性的作用。三原审被告人将已经报销过的单据予以登记入账时，曹范镇玉山煤矿所欠债务具体由谁承担尚未明确，因此，不能认定三原审被告人在实施上述行为时主观上即具有侵占国有财产的故意。三原审被告人的行为符合职务侵占罪的构成要件，抗诉机关提出的原审认定罪名错误的抗诉理由不能成立，不予采纳。原审被告人于崇江、彭绵江、徐荣良部分犯罪系未遂，可以从轻处罚。原审被告人于崇江在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人彭绵江、徐荣良在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审认定彭绵江、徐荣良是从犯而没有认定于崇江是主犯不当，应予以纠正。原审被告人于崇江具有自首情节，可予以从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十七条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
【主要问题】
于崇江等人骗取公共财物的行为，除第一次虚报水泵款24000余元完全符合职务侵占罪的构成要件外，其余两次均经历了企业性质由集体企业向国有企业过渡转化的改制时期和企业性质为国有企业的改制后时期两个时间段，因此产生了对该两次骗取公共财物的行为是认定为职务侵占罪还是贪污罪的分歧。
【裁判理由】
一、贪污罪与职务侵占罪的区分及解决本案问题的思路。
贪污罪与职务侵占罪在客观要件上存在相似之处，都是利用职务之便，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有财物。但二者的区别还是比较明显的，一是前者侵犯的是复杂客体，即公职人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权；后者侵犯的是简单客体，即单位财物所有权。二是前者的主体必须是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员；后者的主体是除上述人员以外的公司、企业及其他单位的人员。三是前者的犯罪对象只能是公共财物，其中主要是国有财物；后者的犯罪对象包括私营公司、企业的财物，还可以是公共财物，如集体所有的财物，但不包括国有财物，因为贪污罪的主体除国家工作人员外，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员，只要行为人具有侵占国有财物的职务便利，那么其在身份上也就符合了贪污罪的主体要件，由此排除了利用职务便利侵占国有财物构成职务侵占罪的可能性。
基于以上几点区别，在一般情况下不难对贪污罪和职务侵占罪作出区分。但本案的特殊情况是，于崇江等人利用于的职务便利，将已经报销过的单据予以记账的行为发生在企业由集体性质转化为国有性质的改制时期，而将钱领出的行为发生在改制后的国有企业时期，其间于崇江本人的身份也经历了从集体企业财务科长到国有企业财务科长的转化。单从行为事实上看，于崇江等人从虚假记账到将钱领出是一个整体犯罪行为，而从法律性质上看，由于企业改制，对这个本属一体的犯罪行为却难以作出完整的刑法评价：从国有企业成立前的犯罪行为部分看，应是职务侵占罪；从国有企业成立后的犯罪行为部分看，似又应定贪污罪；从行为整体看，二罪并罚显然不合适，而定职务侵占罪或者贪污罪又均有以偏概全之嫌。造成这种特殊情况出现的原因，其实并不在于案件本身，其根源应归结于我国刑事立法中所采用的客体、行为、主体等多标准的犯罪分类方法，使得诸如贪污罪与职务侵占罪、受贿罪与公司、企业人员受贿罪等不少罪名在理论及实践当中的关系显现得错综复杂。
罪数理论不能解决本案的定性问题。我国刑法罪数理论中的牵连犯、吸收犯事实上都是数行为，只是在处断时作为一罪，该数个行为本身即分别自然完整的符合数个犯罪构成。而本案于崇江等人在国有企业成立前后的行为，事实上是一个实施虚假欠款登记——虚假欠款事实持续——领取由该虚假欠款所产生的还款的整体行为。如果没有上述刑事立法的原因和企业性质的变化，从该行为本身看，是一个自然完整的理应在一个犯罪构成内予以评价的行为，其对于职务侵占罪和贪污罪两个犯罪构成的表象符合（其实并不是真正的符合两个犯罪构成），不是由于其行为本身原因所致，而是由于外在因素将原本的整体行为予以分割的结果。因此，牵连犯、吸收犯理论不能成为解决本案问题的依据。同样，这种将原本的整体行为割裂而造成的对两个犯罪构成的表象符合也不属于想像竞合犯。因为想像竞合犯是一个行为触犯数罪名，只不过因一个行为不能多重评价而认定为一罪，但想像竞合犯所具有的一个行为因具有多重属性或造成了多种结果而自然完整的符合数个犯罪构成要件的特性是不能否认的（对于想像竞合犯究竟是处断的一罪还是实质的一罪，理论上存有争议）。另外，从法条竞合的角度看，由于职务侵占罪和贪污罪之间并不具有交叉或者包容的法条竞合关系，法条竞合也无法解决本案的问题。
最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”在此引用该司法解释的内容，不是为了解决本案共同犯罪的定性问题，而是因为该司法解释在处理不同身份人员共犯定性问题上的思路，对于解决本案问题具有借鉴意义。按照主犯的犯罪性质定罪，前提是要认定谁是主犯，而认定主犯主要是比较、衡量上述不同身份的人员在共同犯罪犯意的产生、犯罪活动的组织、策划以及利用的职务便利等方面的作用大小。谁的作用大，谁就能决定整个共同犯罪的性质。与此同理，本案于崇江等人侵占公共财物的行为原本是一个整体行为，但由于企业性质发生变化，对其在刑法上的评价被分割为职务侵占行为和贪污行为（其实对这两个行为的认识只是在定性的思维过程中具有意义，因为其都须结合对方的行为才是完整的行为，均不具有完整性），那么，要对该整体行为做出定性就应看对于犯罪的完成是职务侵占行为作用大，还是贪污行为作用大。
二、从主观方面犯意的产生、犯罪故意的内容和客观方面利用职务便利的性质、比重大小等方面分析、比较，本案以定性为职务侵占罪为宜。
对于于崇江等人实施的跨越集体企业、国有企业两个时间段的侵占公共财物行为，既要以企业性质发生根本变化的时间点为参照（2004年2月25日曹范镇玉山煤矿将资产移交给章丘矿业有限公司，该矿收归市属管理），以便于从量上界分集体企业时期利用职务便利的行为和国有企业时期利用职务便利的行为；也要考虑到在上述时间点之前毕竟是一个改制过渡期，对于于崇江等人在该时期的行为性质认定不能单纯局限于企业性质是集体企业和其身份是集体企业的财务科长，而应结合企业改制基本情况（包括企业清产核资后的净资产情况、企业已登记债务应由谁负责偿还）以及于崇江等人在主观上是否明知其虚假登记债务是由该企业自身资产来偿还还是由国家拨款偿还等因素综合确定。
首先，从于崇江等人产生犯意及实行行为的情况看。于崇江等人犯意的产生以及于崇江审核彭绵江、徐荣良的材料款单据，故意将已经报销过的单据予以记账的行为，均发生在章丘市曹范镇玉山煤矿将其资产移交给章丘矿业公司之前，即该煤矿性质仍为集体企业之时。当时于崇江所利用的是其作为该集体企业财务科长负有审核报销凭证真实性职责的职务便利。而在欠款已登记入账，章丘玉山矿业公司成立后偿还欠款之时，已不再对欠款的真实性进行审查，只是按照以前入账登记进行还款。此时于崇江虽身为国有企业玉山矿业公司的财务科长，但在还款过程中仅仅是履行程序性的签字手续。因此，在玉山矿业公司成立之前，于崇江等人已经利用了于崇江身为集体企业财务科长的职务便利，将除按照程序领取还款之外能够导致骗取单位财物这一犯罪既遂结果发生的行为均予以完成。于崇江等人在玉山矿业公司成立之前的行为，对于犯罪达到既遂具有决定性的作用。
其次，从主观故意看。于崇江等人将已经报销过的单据予以登记入账时，曹范镇玉山煤矿所欠债务具体由谁承担尚未明确，如果该煤矿能够以自身资产清偿债务，虽然政府是以收购形式将其收归国有，但实际上包括本案虚假债务在内的已登记债务还是由其自身偿还的。因此，不能认定于崇江等人在实施上述行为时主观上即具有侵占国有财产的故意。
再次，从犯罪对象看。犯罪对象的确定，应当与犯罪故意的内容联系起来看，不能仅以是否受到损害作为唯一的判断标准。由于不能认定于崇江等人在将已经报销过的单据予以登记入账时，其主观上具有侵占国有财产的故意，因此，其在玉山矿业公司成立前实行行为的对象并非国有财产，而是直接指向于集体企业玉山煤矿的财产。由该行为所产生的玉山煤矿负债增加和净资产减少的结果，系该煤矿因被整合重组为国有企业而最终使国有财产受到损失的原因所在。因此，于崇江等人实施犯罪的对象实际上是集体企业的财产，只不过因实施整合重组国有资产的注入，造成了国有财产遭受损失的后果。
最后，从与犯罪故意、犯罪对象相联系的视角看，于崇江等人在煤矿改制期间所利用的职务便利的性质，是单纯的集体企业财务科长的职务便利。如前所述，对于利用职务便利的性质或者说行为性质的认定，不能仅从企业的性质和行为人身份的性质来确定。如果有证据证实在改制过程中，于崇江等人明知其虚假登记的债务以后将由国家拨款来偿还，却仍然实施虚假的债权登记，即能够表明其在改制过程中已不再是单纯地履行集体企业财务科长的职责，在这种情况下，将第二起侵占公共财物行为定性为贪污则是适当的。
（作者单位：山东省济南市中级人民法院 山东省高级人民法院）
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