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【200804047】隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪罪行重叠时的区分
文/薛振（一审审判长、主审法官） 张娅娅
【裁判要旨】
隐瞒境外存款罪是纯正的不作为犯，境外存款如来自于被告人的贪污、受贿所得，其隐瞒境外存款的行为应与贪污、受贿罪实行数罪并罚。在隐瞒境外存款行为与巨额财产来源不明行为重叠的情况下，即被告人境外存款数额巨大，明显超过其合法收入，且不能说明该存款来源合法的，不属于想象竞合犯，而应认定构成隐瞒境外存款罪一罪。
■案号 一审：（2006）沪二中刑初字第118号
【案情简介】
被告人张伟民，男，原系上海市嘉定区供销合作总社主任、上海烟草（集团）嘉定烟草糖酒有限公司副董事长。
张伟民1995年被国家与集体联营企业上海烟草（集团）嘉定烟草糖酒有限公司（以下简称烟糖公司）董事会聘任为烟糖公司经理，同年4月被上海市烟草专卖局任命为上海市烟草专卖局嘉定分局（系与烟糖公司两块牌子一套班子，以下简称烟草分局）局长。1998年9月，受嘉定区委组织部委派担任集体性质的上海市嘉定区供销合作总社（以下简称供销社）副主任，2000年1月，受区委组织部委派担任供销社主任，同年4月不再担任烟糖公司经理及烟草分局局长职务。2000年6月，经烟糖公司董事会决定兼任烟糖公司副董事长。
张伟民于2004年至2005年担任供销社主任期间，利用职务便利伙同他人侵吞公款共计人民币199万元（以下币种除特别标注以外，均为人民币），张从中分得99万余元。1995年至2005年，张伟民担任烟草分局局长兼烟糖公司经理、供销社副主任、主任期间，利用职务便利，先后多次收受贿赂合计价值352.1686万元。
张伟民另于2005年担任供销社主任期间，以其妻潘某名义在香港汇丰银行设立账户并存有巨额外币存款，未按照国家规定向主管部门如实申报，隐瞒了境外存款事实。2005年11月底，张委托他人赴港将上述账户内港币253.49万元（折合人民币264.0352万元）转汇至美国。案发后，侦查机关从该账户内另查获美元存款9.9776万元（折合人民币80.6841万元）。
案发后，侦查机关依法查获被告人张伟民银行存款、房产、股票等财产，折合人民币共计2880.9681万元，查实张伟民及其家庭成员的支出折合人民币807.1659万元，张伟民及其妻潘某的合法收入及其他能说明来源的合法财产合计1908.3311万元。
张伟民在案发前，主动交代了其伙同他人侵吞公款和受贿的犯罪事实。张伟民到案后提供了两件涉嫌行贿罪、受贿罪的犯罪线索，均被侦查机关查实。
公诉机关指控张伟民的行为构成贪污罪、受贿罪、隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪，依法应予数罪并罚。
辩护人提出，张伟民既非国家工作人员，也不应当以国家工作人员论，起诉指控的四项罪名因不符合犯罪主体构成要件而不能成立。
一审法院认为，被告人张伟民符合国家工作人员的身份要件，其利用职务便利，结伙侵吞公款199万余元，实得99万余元；收受贿赂共计352万余元；财产明显超过合法收入的差额部分1328万余元，其中包括隐瞒的境外存款344万余元，本人不能说明来源合法，已分别构成贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪。鉴于张伟民所犯贪污罪、受贿罪有自首情节，并有立功表现，其犯罪所得业已追缴等，对起诉指控的被告人张伟民所犯数罪依法分别从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百九十五条第一款、第二款，第九十三条，第六十七条，第六十八条第一款，第五十九条，第六十九条，第六十四条之规定，对被告人张伟民以贪污罪判处有期徒刑10年，并处没收财产人民币10万元；以受贿罪判处有期徒刑12年，并处没收财产人民币15万元；以隐瞒境外存款罪判处有期徒刑1年；以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑3年，非法所得予以追缴，决定执行有期徒刑20年，并处没收财产人民币25万元，非法所得予以追缴。
一审宣判后，被告人没有提出上诉，检察院也没有提出抗诉，判决生效。
【评析】
本案是上海受理的首例隐瞒境外存款罪案件，由于案件事实中同时存在贪污、受贿、隐瞒境外存款和巨额财产来源不明等多个情节，隐瞒境外存款行为是否应当被贪污、受贿行为所吸收，隐瞒境外存款与巨额财产来源不明罪之间是否存在想象竞合关系等成为本案的争议焦点。
一、境外存款如来自于被告人的贪污、受贿所得，其隐瞒境外存款的行为能构成隐瞒境外存款罪，应与贪污、受贿罪实行数罪并罚
隐瞒境外存款罪是指国家工作人员违反国家外汇管理法规和行政管理制度，将外汇存入外国银行，隐瞒不报，数额较大的行为。1979年刑法没有关于隐瞒境外存款罪的规定，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条第二款增设了隐瞒境外存款罪这一新罪名，修订后的刑法第三百九十五条第二款确认了这一罪名，并列入分则贪污贿赂罪一章中，规定国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。司法实践中，隐瞒境外存款罪的规定运用较少。本案公诉机关在指控被告人犯隐瞒境外存款罪的同时指控被告人还犯有贪污罪、受贿罪，当被告人隐瞒不报的境外存款有可能来自其实施的贪污、受贿等其他犯罪行为时，应如何评价该行为的性质，实践中存在两种观点。
一种观点认为，张伟民将非法所得转移、隐藏并存入境外金融机构的行为是贪污、贿赂等行为发展的当然结果，从期待可能性角度出发，应只认定为构成贪污、受贿等犯罪，对隐瞒存款不报的行为不宜追究责任。
另一种观点则认为，应当以隐瞒境外存款罪和贪污、受贿罪等数罪并罚。
笔者同意第二种观点，主要理由如下：
1.隐瞒境外存款罪是纯正的不作为犯。
我国刑法第三百九十五条规定，隐瞒境外存款罪具有以下特征：本罪的主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。本罪在主观方面表现为故意犯罪，即明知国家工作人员在境外存款依照国家规定应当申报而故意隐瞒不报。如果不是出于故意隐瞒，而是对国家的申报不明知，或准备申报而暂未申报等，都不能构成此罪。隐瞒不报境外存款的动机多种多样，但无论是何种动机，都不影响本罪的成立。本罪的客体是复杂客体，即国家机关的正常活动和国家对外汇的管制。本罪在客观方面表现为在境外有数额较大的存款，依照国家有关规定应当申报而隐瞒不报的行为。所谓“依照国家有关规定”是指《中华人民共和国外汇管理条例》以及《对个人的外汇管理施行细则》等有关规定。所谓“隐瞒不报”是指，国家工作人员的合法收入或是非法收入不按国家有关规定申报而隐瞒存入境外地区的银行或其他国家银行。隐瞒境外存款罪的构成以刑法的明文规定为特征，行为人的作为义务主要来源于刑法认可的其他法律规定，即有关国家工作人员在境外存款申报方面的国家规定。也就是说，负有境外存款申报义务的国家工作人员对数额较大的境外存款没有依法履行申报义务的，根据刑法第三百九十五条第二款的规定就构成本罪。①本案被告人张伟民对数额较大的境外存款不依法履行申报义务的行为，符合刑法关于隐瞒境外存款罪构成要件特征的规定。
2.张伟民隐瞒境外存款的行为和贪污、受贿行为是相互独立的两个行为。
从本案具体情况来看，张伟民于2004年至2005年在担任供销社主任期间，利用职务便利，伙同他人侵吞公款共计199万余元，实得99万元；于1995年至2005年在先后担任专卖分局局长兼烟糖公司经理、供销社副主任、主任期间，利用职务便利，多次收受贿赂共计价值352万余元。如果张某的境外存款来自于贪污、受贿所得，其隐瞒境外存款和贪污、受贿的犯罪对象是同一的，但该隐瞒境外存款的行为是贪污、受贿犯罪的后续行为。隐瞒境外存款是行为人在贪污、受贿后产生的另一个主观故意，其目的是为了掩盖其通过非法行为所获得的大量钱财，是事后故意。因此，贪污、受贿的前犯罪行为和隐瞒境外存款行为是被告人实施的两个不同行为，应实行数罪并罚。
3.隐瞒境外存款罪是预防性罪名。
我国刑法设立隐瞒境外存款罪的目的是为了通过将隐瞒境外存款行为犯罪化的方式加强对国家工作人员财产状况的监管，以防止犯罪分子将违法犯罪所得存入境外银行逃避监管从而逃避法律追究。刑法第三百九十五条第二款是预防性条款而不是惩罚性条款，其作用主要是提示性的，即提醒违背职责的国家工作人员，即使因证据等原因无法以贪污、受贿罪进行处罚，也可以本罪或巨额财产来源不明罪进行处罚。本罪意图惩罚的不是国家工作人员将款项存入境外的行为，而是没有按照法定义务进行申报的不作为行为。行为人在存款来源上的罪错，应由相应的“原罪”，如贪污罪、受贿罪来规制。此外，从隐瞒境外存款罪的法定最高刑为2年有期徒刑来看，这种轻刑配置也表明本罪所要惩罚的仅仅是国家工作人员对数额较大的境外存款进行隐瞒不报的不作为行为，而其在存款来源上的过错或者罪错行为将受到其他规定的惩罚。
结合本案具体情况来看，被告人张伟民于2005年担任供销社主任期间，以其妻潘某名义在香港汇丰银行设立账户并存有巨额外币存款，但未按照国家规定向主管部门如实申报，隐瞒了境外存款事实。2005年11月底，张委托他人赴港将上述账户内港币253.49万元（折合人民币2640352元）转汇至美国。案发后，侦查机关从该账户内另查获美元存款99776元（折合人民币806841元）。张的上述行为符合刑法第三百九十五条第二款关于隐瞒境外存款罪的规定，应当与贪污、受贿实行数罪并罚。
二、被告人境外存款数额巨大，明显超过其合法收入，且其不能说明该存款来源合法的，应认定隐瞒境外存款罪
本案中起诉书在指控被告人张伟民巨额财产来源不明罪一节事实时，认定张及其妻潘某犯罪所得折合人民币823万余元，其中包括了张伟民隐瞒不报的境外存款港币253.49万元和美金99776元等，对于上述指控事实中出现的张隐瞒境外存款行为与巨额财产来源不明行为重叠的情况，重合部分应当如何定罪？讨论中，有三种不同观点：第一种观点认为应认定构成隐瞒境外存款罪；第二种观点认为此种情形属于想象竞合犯，应择重罪认定构成巨额财产来源不明罪；第三种观点认为应以隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪数罪并罚。本案采纳了第一种观点，认为应按照隐瞒境外存款罪定罪量刑，隐瞒境外存款罪的数额应从巨额财产来源不明罪的犯罪数额中予以扣除。②主要理由如下：
1.隐瞒境外存款罪和巨额财产来源不明罪之间主客观方面存在较大区别。
隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪规定在同一法条中，分别为刑法第三百九十五条第一、二款，因此在探讨一罪与数罪时必须首先厘清两个罪名的关系。根据刑法第三百九十五条第一、二款的规定，两个罪名除犯罪客体有部分重合、犯罪主体有部分交叉、犯罪对象在某种情况下会重叠外，区别是主要的。国家工作人员在境外的存款，如果明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，依照巨额财产来源不明罪定罪处罚。而隐瞒境外存款罪，是指国家工作人员违反国家外汇管理法规和应当申报的规定，将自己的款项存入国（境）外银行，隐瞒不报，数额较大的行为。这两个罪名的区别从主观方面看，隐瞒境外存款罪的行为人故意隐瞒自己在境外的财产，知道应当按照规定申报而故意不申报，而巨额财产来源不明罪的行为人则是故意占有和支配其不合法的财产。从客观方面来看，本罪的成立只要求行为人隐瞒不报数额较大的境外存款，其能否说明存款的来源对本罪的构成不产生影响，而巨额财产来源不明罪的行为人却不能说明其财产的合法来源。
2.隐瞒境外存款罪的犯罪对象不仅指违法犯罪所得的非法财产，还包括合法财产。
当隐瞒境外存款拒不申报并不能说明其来源或不能说明其来源是合法的时候，应当如何认定？如上文中出现的三种观点上的分歧实际上都是基于对隐瞒境外存款罪的犯罪对象理解上的不同所造成的。第一种观点由于对隐瞒境外存款罪犯罪对象的理解并不限于合法财产，因此认为此种情况下应认定为隐瞒境外存款罪；第二种观点由于认为只有合法财产才能成为隐瞒境外存款罪的犯罪对象，因此主张认定为巨额财产来源不明罪；第三种观点认为应以隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪数罪并罚。笔者认为，设立隐瞒境外存款罪的立法意图是针对国家工作人员境外存款的监督，而不在于追究行为人在财产来源上的过错。也就是说，即使是合法收入，但作为国家工作人员隐瞒不报的话，同样会发生侵犯国家对国家工作人员境外存款的监管制度的危害后果。而国家工作人员在境外的存款依照国家规定申报，是对国家工作人员财产状况进行监督的必要措施，也是防止某些犯罪分子利用境外查证难的特点，将在违法犯罪活动中所得的非法财产转移境外、逃避监管检查的一种手段。因此，隐瞒境外存款罪中境外存款来源不仅包括非法收入，也应包括合法收入，如合法的劳动报酬、依法继承的财产等。③隐瞒境外存款罪的成立不受境外存款来源是否合法的限制，不论是合法收入还是违法所得，都不影响本罪的成立。本案案发后，侦查机关依法查获被告人张伟民银行存款、房产、股票等财产，共计价值28809681元。经查，张伟民及其家庭成员支出8071659元，张及其妻潘某犯罪所得4511686元，张及其妻潘某的合法收入13743311元，加上张能够说明合法来源的财产534万元，两项合计19083311元。差额部分13286343元，张不能说明合法来源。由于认定被告人张伟民隐瞒不报的境外存款系张贪污或受贿犯罪所得缺乏依据，应从其该犯罪所得中剔除，因此本案认定张伟民犯罪所得合计4511686元。
3.隐瞒境外存款与巨额财产来源不明犯罪不属于想象竞合犯。
被告人张伟民隐瞒境外存款与巨额财产来源不明犯罪行为之间不属于想象竞合犯，不能认定构成巨额财产来源不明罪。所谓想象竞合犯是指，行为人实施一个犯罪行为而同时触犯数个罪名的犯罪情形。想象竞合犯的前提基础是行为人只实施了一个犯罪行为。而在本案中，张某实施了两个犯罪行为，即一个是违反了有关国家工作人员境外存款申报规定的行为；另一个是当有关国家机关责令行为人说明其合法收入以外的差额部分时，行为人不能说明其合法来源的行为。由于被告人实施的上述两个犯罪行为之间不存在牵连或者吸收关系，因此，隐瞒境外存款拒不申报，且不能说明其来源是合法的情形不符合想象竞合犯的构成特点，对被告人也就不能以想象竞合犯择一重罪认定构成巨额财产来源不明罪。
4.如果以隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪对被告人实行数罪并罚将会违背禁止重复评价原则。
禁止重复评价原则是指，在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或者两次以上的评价。重复评价的对象是犯罪构成要件的要素事实。张伟民虽然实施了隐瞒不报和拒不说明财产来源合法两个行为，但隐瞒境外存款并拒不说明其来源合法的行为对象是同一的，行为所指向的标的物本身不是能够单独构成犯罪构成要件的两个事实，因此如果以隐瞒境外存款罪和巨额财产来源不明罪对其分别评价将会存在重复的问题，对此类行为给予数罪并罚也违背了禁止重复评价原则。
综上所述，一审法院对于公诉机关指控被告人张伟民巨额财产来源不明罪一节事实，将张隐瞒不报的境外存款数额从张的巨额财产来源不明罪的犯罪所得中予以扣除，并对张违反国家规定隐瞒不报境外存款344万余元单独认定构成隐瞒境外存款罪是正确的。
三、本案中适用隐瞒境外存款罪的其他两个问题
1.对境外的理解。被告人存入中资银行在境外开设的分支机构或存入外资银行在我国境内开设的分支机构的存款是否属于境外存款，对此实践中有两种观点：一种观点认为，境外仅是地域概念，凡是在我国境外存款均属于境外存款；另一种观点认为，境外存款不仅是地域概念，也是资本概念，国家工作人员在境外的中资金融机构存款不是境外存款。笔者认为，随着金融机构之间持股、兼并日益增多，应该确认境外是地域概念，凡是存入在我国国（边）境以外的国家和地区（包括香港、澳门、我国台湾地区）开设的金融机构的外币、外币有价证券、支付凭证、贵重金属及其制品等，都属于境外存款。
2.对本罪主观故意的理解。隐瞒境外存款罪要求行为人在有境外存款的情况下，明知根据国家的申报规定，自己负有申报的义务而隐瞒不报。本案被告人张伟民属于负有报告重大事项的义务人，但其在境外开设的账户及存款，都是以其配偶的名义开设的。笔者认为，由于张伟民明知与其共同生活的配偶、子女在境外开设了账户并存款或者辗转委托他人办理其在境外的存款，属于隐瞒境外存款的范畴，张不能因此免责。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①龚培华、王立华：“隐瞒境外存款罪的司法认定”，载《法学》2007年第5期。
②王群智、李君：“隐瞒境外存款罪的准确认定”，载《犯罪研究》2007年第2期。
③张平、谢雄伟：“隐瞒境外存款罪若干争议问题研究”，载《中国检察官》2006年第2期。
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