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【200802087】刑事审判的范围不能超过起诉指控
文/徐文斌
■案号 一审：（2007）普刑初字第3号 二审：（2007）舟刑终字第59号
【基本案情及审判情况】
2006年8月26日晚，被告人余方①在家中与其长期同居女友洪亚因生活琐事发生争吵，洪亚打电话告知后其妹妹洪意、妹夫陈平赶来劝架。陈平到余家的厨房间与余方交流，因言语过激俩人也发生争吵，余方遂用水果刀将陈左肘刺划致轻伤（创口长15cm，深达肌层）。陈平带伤逃入对门的卧室并到床南侧，被告人余方持刀追入卧室，遇洪亚、洪意两姐妹阻拦后，用刀将洪意的胸部划伤（轻微伤）。陈平见状跳上南窗躲避，在其用手拉窗帘时因窗帘断裂而坠楼，致严重颅脑损伤于同月29日死亡。
普陀区人民检察院于2006年12月18日以被告人余方故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任为由，向法院提起公诉。起诉书中，对于被告人余方的伤害行为与被害人陈平的死亡是否存在因果关系未作说明，即对于被害人的死亡被告人是否应承担刑事责任未予指控。在诉讼期间，被害人陈平的家属向法院提起了附带民事诉讼，要求被告人赔偿死亡补偿费、医疗费等共计人民币398977.15元。
普陀区人民法院经开庭审理，认为被告人余方的伤害行为尤其是其追逼行为与被害人死亡结果存在因果关系，被告人余方应对被害人的死亡结果承担刑事法律责任，认定检察起诉有误，为此，在第三次庭审之前向检察院制发了要求变更起诉指控的公函，但检察机关答复：“根据该案现有的证据，起诉书所指控的事实与适用的刑法条款相符，不需要对起诉书进行变更。”于是，法院在经三次开庭审理之后，于2007年4月23日②作出了一审判决。一审判决适用了刑法第二百三十四条第二款及其他相关条款，对被告人余方以故意伤害（致人死亡）罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。同时，判决被告人余方应赔偿被害人家属医疗费、死亡补偿费等共计人民币260779.65元。
一审判决后，被告人向上级法院提出上诉，舟山市中级人民法院经审理后作出驳回上诉、维持原判的裁定。
这个案例在法院审理过程中均存在争议，而争议的最后都可归结到一个问题，那就是人民法院能否扩大检察指控即对于检察机关未曾指控的内容作出判决？
【法理评析】
1.何为“审理中发现的新事实”？
案例中，法院对案件事实与检察机关的指控有不同的认识，即主要是被告人的行为与被害人坠楼（致死）的后果之间是否存在刑法意义上的因果关系。从该案的实际情况来看，能够说明这节事实的相关证据主要是三个人的言辞证据，即被告人的供述、被告人长期同居的女友及其姐姐（同时也是被害人的妻子）的陈述。三人比较一致的说法是：当被告人持刀追进卧室受到两姐妹阻拦，在三人纠缠过程中被告人所持的刀划伤证人洪意（从所受只是轻微伤的结果来看，只能认定被告人系间接故意）后，被害人自行跳上南窗，因用以平衡身体重心的窗帘断裂而坠楼。在对这个过程的刑事意义进行认定时，检察起诉显然是认为被害人坠楼的主要原因是意外事件，被告人无须对此承担刑事责任，而法院则认为被害人之坠楼是因为被告人的追逼行为所致，即两者间存在因果关系，故其应对此承担刑事责任。那么，在这个案件中，检察机关没有在起诉中指控的这节因果关系是否属于最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第178条③所说的“审理中发现的新事实”呢？
笔者认为，在刑事案件中，所谓的案件事实应该是指有证据证明的法律事实，既包括犯罪分子所实施的犯罪行为和犯罪结果，也应包括犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。当然，具体到每一个案件则应根据所指控的具体罪名，即应根据相应的犯罪构成要件来确定，如系行为犯则没有犯罪结果。在案卷中，案件事实就表现为各种相应的证据材料；在刑事审判中，证据还包括庭审中的相关言辞证据。可见，在用证据说话来认定案件事实的要求下，审理中发现的新事实所对应的证据材料只能有两个来源，一是案卷中已经存在，但公诉机关认为不足以证明案件事实而未在指控中发挥作用的证据，二是在庭审中被告人的供述或出庭证人的证言。
根据这样的理解，再来分析一下上述案例。检察起诉指控中没有包括被告人余方应对被害人死亡承担刑事责任的内容，实际上是检察机关认为在案卷中所具有的证据材料尚不足以证明其行为与被害人之死亡存在刑法意义上的因果关系，而法院的判决却认定有因果关系，可见，这就是法院在审理中发现的新事实。法院认定此新事实的依据，就是案卷材料中本已存在的被告人的供述和证人证言，也即来源于检察机关起诉指控中已有的证据，只是对于其证明力的理解不同。
这里有必要特别说明的是，法院“审理中发现的新事实”这一概念中的“发现”必须具有被动性。这是由审判权的被动性决定的，其实刑事审判权的被动性更应该具备其内在的必要性，因为刑事审判权事关被告人的财产权、人身自由权甚至生命权。有学者认为，刑事审判权的被动性主要有三个方面的含义：一是刑事审判机关不能主动地启动刑事审判权，只有在控诉机关代表国家提起指控或自诉人提起自诉后，才能对该刑事案件进行审判；二是对案件的审理和裁判不能超出控诉的范围；三是在庭审中主持庭审的法官不能主动予以发问或进行调查。④这里的“不能主动发问或进行调查”，当然是指对于超出控诉范围的内容而言。斯洛文尼亚宪法法院法官、联合国反酷刑委员会委员卜思天·M·儒攀基奇教授对审判的被动性也作了极为精彩的论述，他指出，审判的被动性是公正的基本要求，它要求法官不能积极主动地从事查明案件事实真相的活动。法官积极调查意味着他对所发生的某一刑事案件至少有一个倾向性的意见——假设，否则他不可能进行调查。“凡是对事物提出假设的人，没有一人会保证公正。由于提出假设，我们可以认为，它愿意相信被指控的以往刑事案件的真实性与假设所宣称的一样。甚至对有关自然事件提出假设的科学家，一旦认为这是自然问题的真相，就很难再拥有公正了，因为他已经作出暂时决定。”⑤
2.如何处理起诉指控与审理中的不一致？
起诉指控与法院审理所认定的案件事实及其法律性质出现不同，这是经常发生的正常现象。这种不同，既包括所认定的案件事实不同（主要是认定的事实范围不同，或者扩大或者缩小），也包括对于案件事实的定性不同，而定性不同可以再作细分，即既包括所确定的罪名不同，也包括罪质不同。罪名不同，如指控被告人犯诈骗罪而法院认为被告人的行为应构成盗窃罪，指控被告人犯贪污罪而法院认为被告人的行为应构成侵占罪。罪质不同，是指指控与审理所确定的罪名虽然相同，但同一罪名之下的质量不一，如同样都是故意伤害罪，而检察指控的是一般故意伤害罪即以我国刑法第二百三十四条的第一款起诉，而法院审理后认为应以刑法第二百三十四条的第二款即特殊故意伤害罪（习惯上往往称之为重伤罪或伤害致死罪）予以惩处。
刑事诉讼法理论上所说的诉审同一原则，一般仅指犯罪事实的诉审同一，即审判机关审判的犯罪事实必须与控诉机关起诉指控的犯罪事实保持同一，审判机关不能脱离起诉指控的犯罪事实而另审事实，这被视为诉审同一原则不可突破的底限即最低限度意义上的诉审同一。⑥因此，对于起诉指控与审理中认定的案件事实不一致如何处理，世界各国的规定基本一致。对于审理中发现犯罪事实有扩大的情形即所谓发现有新的事实时如何处理，我国刑事诉讼法的规定并不十分明确，严格来讲找不到任何直接规定此问题的法条，但在上文提到的司法解释中却有明确的体现，即其第178条的规定。该条明确规定，法院在审理中发现新的事实不能径行作出判决，而是应当建议检察院退回补充侦查或变更起诉，如果检察机关不同意的，则只能是根据起诉所指控的犯罪事实作出判决。从学理上来讲，如此重要的刑事诉讼法内容本应由法律来明确规定，但在我国目前法律未就此作出规定的情况下，司法解释在此的确起到了其填补漏洞的功能（不排除的越权之嫌），而且在我国司法实务中司法解释客观上也具有法律上的效力，所以实务中无疑当以司法解释的规定为据。而对于审理中发现犯罪事实有缩小的情形即所谓发现指控过度时如何处理，法律也未作明文规定，但就此而言，无论是实务界还是理论界一致认为，当以法院在审理中所确定的犯罪事实作出判决，对此无须赘述。
诉审同一理论在解决审理与指控所对应的罪名或罪质不同的问题时，在不同的司法体制下却有着不同的回答。在英美为代表实行当事人主义的诉讼体制下采用的是实体限制型模式，这一模式认为“诉审同一不仅仅是指事实的同一，而且包括对事实的法律评价即罪名的同一，法官审判的事实和罪名均应受起诉指控的限制”。⑦当然，这里的限制是有弹性的、有例外的。在英美国家，虽然在诉因⑧上不能另外附加其他罪行，也不能换成另一种罪行追诉，但只要不损害被告人的实质性权利，法官可以修改诉因记载的内容，例如可以把一级谋杀罪认定为二级谋杀罪，即法官可以缩小认定包容性犯罪。⑨英国自19世纪以来，就对诉因的变更设有制定法，如1851年制定法规定：以重罪或轻罪的既遂起诉的，可以未遂处罚。1861年制定法规定：以诈骗罪起诉的，可以盗窃罪处罚；以盗窃罪起诉的，可以侵占罪处罚。1916年制定法规定：以抢劫罪起诉的，允许以为抢劫而施以暴行罪处罚。（此外，基于同一思路，英国法还规定：如果指控的是未遂，则即使审理发现是既遂，仍可以未遂定罪⑩）。美国法在英国法的基础上发展起了less－offense理论，认为法官可以直接认定较原起诉之罪为轻级之犯罪或包括于起诉犯罪中之犯罪，如以既遂罪起诉，可以未遂罪处罚；以高阶段之犯罪起诉，可以低阶段之犯罪处罚。二战后以当事人主义为主创制了新的审判制度的日本，目前其理论界和实务界均主张：当法律评价存在包容关系，或者对被告人的防御权没有实质影响时，法官可以缩小认定包容性犯罪，从而对起诉指控的诉因予以变更。可见，在当事人主义诉讼中，法官有权直接变更指控罪名，但法官所能变更的罪名的种类和范围受到了严格限制，只能缩小认定包容性犯罪。{11}
而在以德法为代表实行职权主义诉讼体制采用的是“程序限制型”模式，即通过增设一道“告知——防御”程序来保障被告人对变更的罪名有进行防御的机会。所谓“告知——防御”程序，就是在法院变更指控的罪名之前，法院应将罪名的变更等事项通知被告人，给予被告人防御的机会，否则，法院不能变更起诉指控的罪名。如德国刑事诉讼法第256条第1项规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决。”法国刑事诉讼法第351条也规定：“如果审理中发现案件事实的法律评价与移诉裁定所列不一，审判长应提出一个或若干个辅助问题。”对此，法国学者的解释是：如果法庭庭长认为，庭审辩论已经表明，经认定应当由被告人承担责任的事实构成的犯罪与起诉书中原来认定罪名不同，对此前认定的犯罪已做出否定回答的事实，庭长应当就变更罪名提出一个辅助的问题，但条件是所涉及的事实确实是相同的事实；{12}甚至可以承认，不等到庭审辩论结束，法庭庭长便可以提出这一辅助问题。这样做并不损害辩护方的权利，而是相反，为了方便辩护方行使辩护权，并允许当事人提出其解释和说明。{13}
然而，我国刑事诉讼法就此问题却并未作明确的规定，其第一百六十二条第（一）项只是笼统地规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”案件事实清楚到底是何指并不明确，是就检察指控的“案件事实”清楚还是经法院审理后确认的“案件事实”清楚并未明示，可以作不同的理解，在实务中极易引起争议；“应当作出有罪判决”中的“有罪”，到底是指检察起诉指控的罪名还是包括法院审理后确认的与检察指控并不一致的新罪名也未明示。就此司法解释第176条第（1）项、第（2）项作了相应的规定：“（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”这里，将刑事诉讼法中的案件事实明确规定为起诉指控的事实，显然就要科学得多。而根据后一项的规定，司法解释明确授予了法院对罪名的变更权，但对于这种变更权未作任何限制，即能否变更为比检察起诉指控更重的罪名（实际上就是加重被告人的刑事责任）未作规定。但是，1996年刑事诉讼法修改时已明确以保障人权为指导思想，将原来的强职权主义诉讼模式改变为带有当事人主义特征的新型诉讼模式——控辩式诉讼模式。修法通过引进、移植当事人主义诉讼中的对抗制因素，增强了庭审中控辩双方的对抗性，减少了法官的职权因素。同时，通过加强和扩充被告人的诉讼权利，使被告人的诉讼地位和防御能力得到了明显提升。从这一发展和进一步保护人权的趋势来看，笔者认为，那种对赋予法院罪名变更权不作任何限制的状况必须予以改变，当然这个问题应由立法予以解决。
其实，上述案例中，在审理中三次开庭可能已包含着法官就罪名变更{14}对被告人的“辅导”，这种“辅导”看起来等同于法国刑事诉讼法第三百五十一条所确定的原则，似乎仍然赋予了被告人以辩护、防御的机会，但在我国却是缺乏法律依据的。这一做法不仅与司法解释第178条的规定相悖，而且在此案中，法官在客观上既是裁判者，同时又充当了控告者的角色，显有控审不分之嫌。
3.如何在起诉指控与审理认定不一致中贯彻疑罪从无原则？
在刑事诉讼中应该坚决贯彻疑罪从无原则，这在佘祥林一案之后的我国司法界已成为了一种不言而语的共识。至于疑罪从无的内涵，本文限于篇幅，不拟作具体的展开，在此拟就这一原则在刑事审判中的贯彻落实问题再作一些初浅的分析。
如果从整个案件来说，对于检察起诉指控的罪名存在证据不足、定性争议很大，一般来说当属疑罪无疑，对于此类案件的处理应宣告无罪这是几无争议的。但问题在于，就检察指控的部分案件事实没有疑义，但部分案件事实有疑问，或证据不足或定性不当，此时如何处理？实务中存在不同的观点，有人认为，部分案件事实不清就应将整案视为疑案，应适用疑罪从无。笔者对此观点无法认同，笔者认为对此应作客观的分析，宜再作进一步的分析，至少应区别为两种情形，即以检察指控的已足以认定的部分案件事实是否足够定罪为标准再作区分。如果足以定罪的，既包括与检察起诉指控的系同一罪名，也包括与检察起诉指控不同的罪名，则应作出有罪判决，而不能片面地以整案系疑罪作简单化处理。因为此时即使是作与起诉指控相比的变更罪名判决，实际上此新罪名应包容于起诉指控的罪名，相对于起诉指控的罪名新罪名的罪质更轻，根本不会出现被告人无法抗御、辩驳的情形。如果该没有异议的部分不足以定罪的，才可以作疑罪论处。至于起诉指控中本来就没有包括的事实内容，那就更不应该在审理中予以认定了。
对于上述案例，有人主张“有关被告人的追逼行为与被害人坠楼之间是否存在因果关系”不属于审理中发现的新事实，检察起诉指控的案件事实已经包含了这一事实，因为起诉书中也提到了被害人坠楼死亡的情节。即使顺着这一思路，我们也可以作如下的进一步分析。笔者认为，对于被告人的追逼行为与被害人的坠楼结果是否存在因果关系的确可以争议，如果在被害人跳上窗台后，被告人根据当场的情形已认识到被害人可能坠楼仍实施追逼行为，则其应就此承担刑事责任，但问题是从被害人跳上窗台至其坠楼的整个过程时间很短，几个在场人都无法再对这个过程进行细分，所以就该案来说认为被害人坠楼是意外事件并非没有道理，而认为被告人应对被害人坠楼承担刑事责任的观点即法院认定存在刑法上因果关系也不能说毫无根据。但有一点是可以肯定的，即既然起诉指控与审理认定不一致，且双方谁也说服不了谁，那这一节事实当属“有疑”无疑。对于有疑问的事实，在刑事审判中就应贯彻疑罪从无的原则，以不作加重罪质的认定为宜。
综合上文所述，笔者认为，在刑事审判中人民法院在行使审判权时，应注意其权力的边界，那就是当以起诉指控的内容为准。首先，不能以主动的审理行为去发现超出起诉指控所确定的案件事实，在发现新事实上应坚持被动性；其次，判决应建立在起诉指控所确定的案件事实基础之上，除非检察机关撤回起诉后另行变更起诉，不能对未曾起诉的事实作出有罪认定；第三，法院可以根据起诉指控的案件事实作出不同于起诉指控罪名的判决，但这种新罪名只能限定于比起诉指控的罪名更轻，即不能主动加重被告人的罪质。
（作者单位：浙江省舟山市普陀区人民法院）
①本文中相关当事人均系化名。
②该案在审理期间办理了延长审批手续。
③最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第176条的有关规定依法作出裁判。”
④参见冯军、冯惠敏：“刑事判决的合法性诉求”，载《河北法学》2006年第1期。
⑤参见[斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇著：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国正当大学出版社2002年版，第132、126页。
⑥参见谢佑平著：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版，第356页。
⑦同上注，第356页。
⑧所谓诉因，即诉讼请求原因也称为起诉的理由，它是指符合犯罪构成要件的具体事实，也即构成要件化的事实。作为一个严格意义上的英美法概念，诉因的内涵至少有两种，一是起诉书的一部分，二是应当包括了控诉的事实（事实因素）和指控（法律因素）。与此相应的是英美法上的诉因制度，根据该制度，检察官在起诉时，不仅要在起诉书中记载公诉事实，而且应明示诉因。可参见崔凯：“英美刑事审判对象问题研究”，载《甘肃理论学刊》2007年第2期。
⑨参见[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第166页。
⑩英国1967年刑事法第6条第4款规定：“对一个犯罪的指控包含对实施该犯罪未遂的指控，若行为人被指控实施某犯罪未遂或者实施殴击等犯罪的预备行为，而不是起诉他犯罪既遂，则（法庭可决定解散为审理被指控的既遂犯罪而组成的陪审团）可宣判他构成被指控的犯罪，尽管他可能犯罪既遂。”转引自谢望原主译：《英国刑事制定法精要（1351－1997）》，中国人民公安大学出版社2003年版，第7－8页。
{11}参见谢佑平著：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版，第358－359页。
{12}这里，法国学者特别强调了起诉指控与审理认定的案件事实的同一性，此为可作出变更罪名判决的前提。
{13}参见[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第763－764页。
{14}从广义上来说，将起诉指控的以刑法第二百三十四条第一款调整为以同条第二款定罪，也是一种罪名的变更，而且是一种实质上的加重变更。
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